商法的价值---理论与现实之间/赵军

商法的价值
-------------理论与现实之间
赵军
按：本文以一般意义上关于法律价值的学说入手，分析”价值“这一概念的内涵及外延，从法理上阐述自己的观点，并结合实际来讨论法对实际生活的价值意义。
引言：
但凡论及价值的问题，都是涉及判断的问题，亦即一个判断标准的问题。而一旦涉及标准的问题，必然是本质的、基础的问题。对于法律尤为如此。自有人类社会以来，法律作为一种社会现象，在不同地域、不同民族的不同发展阶段中以不同的面目出现，发挥了莫大的作用，实际上我们可以认为法律制度是对人类文明影响最为深远的制度，由此，讨论其价值问题便益发显得复杂。但是，若想真正达到本次讨论的目的，认清商法这一重要法律部门的价值，必须对于这一概念的上位概念——法律的价值作一番梳理、认识，在廓清理论的情况下来认识事物，符合演绎逻辑的规律。笔者循此路径，述各家之言，亦略陈鄙陋之见，其缺略错落之处在所难免，还望指正。
一、什么是“商法的价值”
§1法律的价值——一般意义上的讨论
法律的价值问题是法理学的基本问题之一，历代大师多有论述，因此，必不可少的要参诸各大家们的论述、观点，从各个角度思考这个问题。
自然法学派：正义乃法律的最高价值
自然法学派自古希腊的朴素唯物主义思想肇始，经斯多噶派自然哲学观的渗透，形成一种基于自然理性的观点：人类（甚至世间万物）要基于理性生存，故一切存在必然合于此最高的理性，对于法律而言，这个可以评判诸法的至高之法就是自然法。自然法乃是评判实体法的善恶公平与否的根本。自然法学家相信有绝对价值的存在，认为“法律就是实现这些价值的一种手段”。[1]而这些价值的归纳集合就是“正义”，“正义”是法的最高价值。
自然法作为一种说明问题的方法是好的，但实际情况是否如此，值得怀疑。所谓一切法律“客观存在”基础的自然法到底是不是存在，人们只有存疑。法律的特点之一是明示，由明示而取得威信。而作为“万法之法”的自然法，仅存在于法学家自由驰骋的想象之中，理论上固然完美，却缺乏实际的意义。正如梅因所说，是“似乎可信的和内容丰富的、但绝对未经证实”的理论。[2]这样虚无缥缈的理论难免会让人想到万能的上帝，而万能的上的却是从不降临人间的，因此必得有更实际的解释才行。
新康德主义：自由意志+社会理想+社会的客观价值
新康德主义学派将康德的批判哲学方法用于法律价值的研究，尤以拉德布鲁赫为代表。他批判康德仅根据“个人的自由意志”来判断法律之形成流于空洞，无益于实际问题的解决；亦批判了施塔姆勒以法律内容与形式相对立将价值判断只限于形式，提出“自由意志”+“社会理想”+“社会的客观价值”为评判法律的标准。而所谓的“社会的客观价值”就是正义。与自然主义不同，拉氏不同意有终极的正义，他认为此正义乃由信仰决定，各个社会间颇有不同。然后基于技术的考虑，加上“法确定性”的观念，即要求国家颁布和维持一个实在的和有约束力的稳定的法律制度。
新康德主义把法律的价值看作法律的理想境界，属于“应然”领域之内，而用分配正义和便利、确定性诸原则，给法律的价值赋予更多现实的内容。这种价值是相对的。
社会法学派：社会利益的最大化
以庞德为代表的社会法学派完全站在社会实证主义的立场来论述法律的价值。在他看来，法律作为一种行为准则，必须可以被人评判，且此评判准则必须为人们普遍接受。而此一准则就是经验的方法，“从经验中寻求某种能在丝毫无损于整个利益方案的条件下使各个冲突的利益得到调整，并同时经由这种经验的合理发展的方法。这样，尺度就成为能在最小阻碍和浪费条件下调整关系和安排行为的实际东西”。[3]舍此以外，任何评判都是不可取的（或不可行的）。
庞德的这一观点固然明白清楚，但有自己的困难：1、没有给道德评价留出余地。比如说，人体器官的买卖在很大程度上是可以调节社会利益冲突的（买者得命，卖者得钱，完全符合经济学原理），可是没有任何国家的法律允许人体器官的买卖。[4]2、利益之间的衡量本身就是一个极其困难的问题，很难说相抵触的利益之间有主次优劣之分，很多情况下根本就找不到解决的方案（想一想巴以冲突）。而此时，法律仅以强制给出一个并不合理的“解决”，难以体现法律的价值。可见，纯粹的实证主义的态度也是有困难的。
§2私见：借历史的观点与经济的观点；商法的价值
法律作为一种实然的存在，不仅具有现实的意义，更具有历史的意义。任何法律的形成都摆脱不了历史地塑造。诚然，法律自有其自身的规律，但法律作为人类文明的重要组成部分，其内在的规律是嵌入历史的整体框架之中的，洽合于人类历史的逻辑的。因此，对其研究，不得不从历史的角度展开。萨维尼的历史法学观点过于强调民族差异性对于法学的意义，与此相反，我觉得历史对于法学的作用并不主要体现在这上面。历史之于法律的最大意义，乃是提供了一个平台或环境，使得法律得以在其中演进。用哈耶克的分法，人类社会可分为内部的自生的秩序（comos）外部的可控秩序（taxis）。他用这个观点来区分法律并反对国家控制乃至制定法以弘扬自由主义。这确乎有些偏颇，但亦不失其道理。法的存在，本质上是一种人类因某些需求而产生的制度性的路径依赖，法的强制，正好保证了制度的稳定。从这一过程出发来考察法律的价值的概念，我们无需再将其推上崇高的“理性”，或者仅止于计算无法计算的利益的得丧，我们所可评判的，只是法律这一客观存在对于这一路径的合理性。此合理性，不只来自于历史的考察，即是说内生秩序的延续性，而且来源于对于现实的衡量。对于任何事情我们都不希求其有恒定不变的可能。对于法亦然。每一时代的人们都有权审视自己当代的法律，并有权做出修订，从而使其在客观上符合历史的内在逻辑（至于这一逻辑的具体内容，我实在是不清楚，这需要考察整个的人类文明是才有可能得出——而且未必是一个确定性的结果，因为历史在发展演化中），而又符合于经济性——这不是物质意义上的经济性，而是一种近乎于自然选择般的“趋势”，亦即路径选择过程在某一具体时刻的具体倾向（其实体的表现就是立法）。这二者是统一的。法的价值，就在于维护这种统一，从而保持人类文明的一致并使之沿自己的道路前进——文明是“人造而不可控制的”。
这种观点尤其适用于商法。作为民法的重要部分，商法是一种典型的内生型秩序。与公法强调公权力不同，商法的规范领域与方式，决定它必是一种自发的、平等的、发展的系统。这类系统的价值，正在于维护自己所规范的领域本身，使之作为一个相对独立的领域可以存在下去。因此，商法的最大价值就在于保护商事传统的历史进行，表现在每一个特定的阶段就是保护市场的秩序。在这一范畴下，由于商事领域的特殊性，引入了许多原则，建立了一系列制度。由此架构起来的商事领域成了古代世界以来人类活动中最引人注目的一部分，并会持续下去。对外，则否决拒斥不守这种制度不遵从这些原则的可能，使人类的商行为仍旧沿着自生自发的道路前进。以下的论述，将着力于其内部原则及相应制度的实践价值的展开。
二、商法的价值：实践中的意义
基于交换发展起来的复杂多变的商行为，决定了商法的基本特征：趋利、公平、自由。这些理念，迭见于历代名家著作，亦为一般人所接受。由此引伸出的商法的原则，或者说，商法的基本内核，决定了商法的制度，进而实现了现实意义上商法的价值。
§1、利润最大化原则
“贸易乃财富的源泉”。[6]商事行为之本质在于追逐利益。因此，没有任何理由剥夺商人追求利润的权利，相反，应该促进他们逐利的自由，进而促进共同的繁荣。所以商法严格遵守这一铁律。比如对于商事组织，特别是公司的资本的增减，商法有程序的规定，但都不予以绝对禁止，以便于公司根据具体情况做出合理调节取得最大利润。
§2、诚信原则
此原则基于公平理念之上，规制了商行为的具体形态。交易的经济学特性——平等体现在道德中为公平，交易的双方必须不得使用欺瞒手段使对方处于不利地位。这也体现了交易安全的需要。商行为的广泛与复杂性要求仅仅凭法律的规制是不够的，必须有道义上的注意才足以保障交易的安全。诚信原则之确立，不仅有利于保护交易相对人，推而广之，实际上有利于整个市场秩序的稳定，效率的提高，因此各国商法都确认了诚信原则。如《美国统一商法典》在其总则第1-201条第19款中还对此做出了定义：“诚信原则是指在相关的行为或交易中忠于事实的真相”。又如《意大利民法典》第1176条：“在债的商事契约成立之后，交易人应尽善良家父般的勤谨注意。”
§3、简便敏捷的原则
此原则也出于对与经济性的需要。当今商事行为数量巨大，必须有明确的规定时的交易的进行便利、快捷，以利于商事关系的流转，由此引申几个原则与制度：
1、自由原则：交易基于双方之意思即可成立，通过相互间契约的订立而达成。这就排除了繁琐的程序与方式，使得交易简便。
2、交易行为多用固定形式。比如各种证件如股票、汇票、本票、支票等都使其定型化，便于使用。又如有价证券的转让，只需已交付或背书方式即可。还有定型化合同，也是起到了便利交易的目的。
3、短期时效制度。商事交易反复进行，要求迅速了结，因此立法上多采取短期时效制度。如诉讼时效制度；票据付款期限制度。
4、权利证券化。为促进权利的转让与流通，设立权利证券制度。比如公司股票、公司债券、仓单、提单、保险单以及票据有价证券。
5、简易免责的规定。如买受人对于由他地送到之物，如不及时以相当方法证明其瑕疵存在，就推定其领受时无瑕疵。
§4、安全原则
商事交易与交易人切身利益息息相关，所以重视交易安全。为此创设了很多有效的制度，其中主要有：
1、信息披露制度。主旨在于增强市场透明度。当事人了解确切的消息有利于保护交易安全。如公司的设立、合并、分立、注销都必须公告；公司破产必须登记；船舶也必须登记等等。又如在交易活动中有众多的通知义务。如货物的买卖中，对迟到的承诺，要约人应向相对人立即发出迟到通知。
2、要式制度。某些商事交易在形式上应该严格依照法律的规定，当事人不得随意变更。如票据法中关于汇票、本票、支票应记载的事实，保险法中关于保险契约记载的事项，海商法中关于海上货物运所契约的记载或载货证券的规定，等等。
3、外观制度。继一交易当事人的外观为准去认定其行为所生的法律效果。依此原则，交易完成后，为重信用关系，避免给当事人造成意外的伤害，原则上不得撤销。如表见代理。
4、无因性制度。无因性制度保基础行为与派生性行为相分离，基础行为无效，不影响派生性行为的效力。主要是在票据制度中应用。
5、严格责任制度。由于商事活动最具社会性、利益性，为保护交易人的合法利益，许多国家商法都采用严格责任原则，包括无过错原则和连带责任。
§5社会责任原则
现代社会人与人之间的联系日益广泛，各种不确定性日渐增大，使得“个人本位”的局限性与现实的矛盾日渐突出，“社会本位”成为矫正私法不足的补充理念。商法也逐渐具备了公法的性质。商人已经不仅考虑如何盈利，还要关心社会利益，在追逐利润的同时尽可能的造福社会。
企业的社会责任，指企业在处理有关利益问题时必须遵守的法律上的和道义上义务和道德感。主要包括：
1、对相关社会集团的社会责任。相关社会集团指股东、顾客、债权人、雇员、政府和社会。对于以上不同的人群，企业要尽不同的责任，比如为股东谋取尽可能多的回报，为顾客提供价廉物美和优质服务，等等。
2、保护生态环境的责任。现代生态环境之恶化，多是由于工业企业所致。上世纪后半叶以来，人类日益认识到保护生态环境的重要性，各国也纷纷立法。企业应对于保护生态有极高的责任感并积极参与进来。这既是法定的，也是道义上要求。
3、保护消费者利益。企业和消费者是不可分割的。作为商行为的双方，自然应对对方尽善意的保护。又消费者一般处于弱势地位，对其利益的保护更见紧要。只有商业企业充分尽到应尽的责任，才会有良好的经营业绩。
总之，商法对于商行为的方方面面作了全面的规定，有力的保障了交易的效率、公平、安全与社会责任性，对现实意义中的商事关系极为重要。以上所述只是极简略的一部分，仅此便已看出上法现实价值的巨大了。
结语
商行为是一种有着悠久历史和强大生命力的行为。尤其在人已经普遍商化的现代，其重要性更是远远超出历史上的任何时代，而其复杂性也提高了。作为商行为规范的商法也日益复杂、重要。我尽自己最大努力写的这篇文章有很多缺陷，限于学识，暂时还不能弥补，因此热忱地希望老师的指导。

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