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普通程序简易审的合理性分析/郑琼

时间:2024-06-26 10:09:26 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:9183
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普通程序简易审的合理性分析



[摘 要] 刑事特别程序是当今刑事诉讼制度建构中的一种发展趋势,它既实现了诉讼效率的价值目标,又同时兼顾了诉讼公正的价值目标。我国的刑事司法改革也在摸索之中,简易程序和普通程序简易审的形式应运而生。通过对西方国家刑事特别程序的介绍以及对我国相关方面司法改革现状的分析,可以看到在我国建立刑事普通程序简易审方式有其合理性。本文试从刑事诉讼程序的法哲学原理角度(主要包括刑事诉讼价值的内涵和目标、刑事司法程序正义等内容)对此进行较深入的理论分析。
[关键词] 普通程序简易审;公正;效率;程序正义



近几年来,刑事审判方式改革一直是司法改革的中心环节,广为人们关注。同其他司法改革一样,刑事审判方式改革的目标是双重的:通过改革实现和保障司法公正,通过改革提高司法效率。就某一具体制度而言,不可能使公正与效率绝对平衡。但是,从中国目前的法治背景来看,应当将效率列为优先兼顾的目标。基于这个考虑,司法实践部门立足刑事诉讼立法精神,深入实际调查,加强理论论证,设计了刑事普通程序简易化审理方式(简称“普通程序简易审”)。这种审理方式从一定意义上讲是介于普通程序和简易程序两者之间的一条独辟蹊径的“第三条道路”,是对现有庭审方式所作的进一步改革。作为司法部门改革的成果,它是否符合刑事诉讼发展规律,具有多大的生命力,仍需展开深入的讨论。

一、刑事普通程序简易审评析
(一)刑事普通程序简易审的内容和实施情况
刑事普通程序简易审是指对某些适用普通程序审理的刑事案件,在被告人作有罪答辩的前提下,在事实清楚、证据充分的基础上,采取简化审理部分审理程序,快速审理案件的一种新的庭审方式。在审理案件的范围上,它不同于简易程序;在法庭审理方式上,它是在现有刑事诉讼法律的普通程序框架内对审理程序的简化。 2001年7月30日,最高人民法院院长肖扬在全国高级法院院长座谈会上提出,人民法院应与有关部门配合,“在不违反刑事诉讼的前提下,探索普通程序简易化的有效途径,以提高审判效率。”由此,普通程序简易审成为最高人民法院2002年确定的五个方面的改革重点之一,同时也是最高人民检察院公诉改革方案中的一项内容,全国各地展开了对刑事普通程序简易审的探索与试验。2003年3月14日,最高人民法院、最高人民检察院、司法部联合颁布了《关于适用普通程序审理“被告人认罪案件”的若干意见(试行)》和《关于适用简易程序审理公诉案件的若干意见》。这两个文件的颁布,对于切实维护被告人合法权益,确保司法公正,提高诉讼效率具有十分重要的意义。
(二)关于刑事普通程序简易审的不同观点
  尽管目前全国各地普遍试行普通程序简易审,但法学理论界和司法实务界对此仍存在较大争议。肯定刑事普通程序简易审做法的学者认为,这一举措具有重要意义:(1)可以通过审判程序适当缓解人民法院的压力,减轻审判机关和承审法官不必要的负担;(2)可以以效率促公正,使审判人员将更多精力放在复杂的案件上;(3)可以及时维护当事人的合法权益,有利于树立人民法院的威信;(4)有利于威慑并及时惩罚犯罪分子,维护社会稳定;(5)有利于提高诉讼效率,促进经济发展,树立良好的国际形象。持怀疑或否定观点的学者则认为普通程序简易审有如下缺点:(1)缺乏必要的法律依据;(2)其前提和基础不能成立;(3)无法保障程序公正;(4)在先进法院的试点并不具有代表性;(5)对西方快速审判的某些程序缺乏客观、全面的考察和理解。【1】
可见,问题的焦点集中于两点:一是刑事普通程序简易审与司法公正和效率的关系及法律依据;二是普通程序简易审的前提和基础是否合理。笔者认为,刑事普通程序简易审具有合理性,这种合理性有其法理基础和现实基础。
二、外国刑事简易程序的设置和比较
无论是从英美法系还是从大陆法系的有关立法情况来看,针对不同的犯
罪态势,各国往往设置多种类型、多种模式的刑事简易程序,以分别适应不同
层次的案件的需要。事实上,适用普通程序审理的案件并不多。在美国,除普
通程序之外,有两种形式的简易程序,司法官审理轻微犯罪程序和辩诉交易程序。前者适用的范围是依照《美国法典》第18编第3401条由司法官审理的轻罪案件或微罪案件,或就上述两类案件向地区法院法官申诉的案件。而后者的适用范围则广泛包括控辩双方协商一致的被告人承认指控的各类刑事案件。目前在美国联邦和各州,约有90%的刑事案件是以辩诉交易程序解决的。
德国刑事诉讼法规定了处罚令程序和快速审判程序两种简易程序。在处罚令程序中,法院或法官只对检察官提出的书面申请和案件进行审查即可对被告人处以罚金等轻微刑罚,而不再进行正式的法庭审判程序。据介绍,按照该程序处理的案件占轻微案件的60%。该程序虽然简单,但司法公正却不因此受到损害。因为如果被告人不同意采用该程序,审判程序应当公开进行。
意大利1988年的新刑事诉讼法典为改变过去旧体制的低效率,引进和设置了五种刑事特别程序,该法典被西方法学家誉为大陆法系国家刑事司法制度改革的最好样板。这五种刑事特别程序为:1、直接审判程序,适用于有充分的证据证明被告人应受惩罚的案件;2、迅速审判程序,适用于被告人已经被讯问并作了供述,证据表明被告人有罪,由检察官申请,预审法官不进行预审而交付审判的案件;3、刑罚处罚程序,适用于检察官认为罚金刑处罚已经足够了的那些轻微犯罪案件;4、依当事人请求而适用刑罚的程序(意大利式“辩诉交易”),即审判开始前,检察官和辩护律师可以就判刑达成协议,请求法官按此论处,被告人预定刑期最高可减少1/3;5、简易审判程序,法官仅根据侦查卷作出判决。【2】
日本的刑事诉讼制度中则有所谓略式审理程序和简易公审程序,略式程序是由地方法院(家庭法院)或简易法院根据检察官的请求,对轻微犯罪案件进行不开庭书面审理;【3】简易公审程序则适用于轻微犯罪以外的犯罪,当被告人认罪服法或没有争议时,法院听取检察官、被告人、辩护人的意见作出判决,原则上不受传闻证据原则限制,同时也可简化证据调查程序。【4】
比较上述各国刑事诉讼法可以看到,简易程序大体上具有这样一些基本特征:首先,与普通程序相比,简易程序在法庭审理环节上都具有简化的特征,但其简化的程度却有所不同,有的仅进行书面审理,有的需要开庭审理,只是庭审程序简化;其次,简易程序的适用一般都需要经过被告人的同意,尤其是只进行书面审理的简易程序,必须经过被告人的同意,而被告人同意往往以其认罪为前提;再次,以简易程序审理的案件通常都意味着对被告人处罚的减轻;最后,简易程序主要适用于轻罪案件,但也不排除对一些相对较重的犯罪的适用,例如意大利的简易审判程序就适用于可能判处无期徒刑以下的各种刑事案件。随着社会的进步与发展,西方各国现代刑事诉讼程序发展变化的一个显著特点,就是简易程序或者其他速决程序的广泛采用,并且其适用范围逐步扩大,使刑事诉讼程序呈现出简易化的趋势与倾向,即所谓正当程序的简易化。毫无疑问,普通程序简易审是与国际性的趋势相一致的。
三、普通程序简易审的法理基础
(一)刑事诉讼程序的价值内涵
在我国,法的价值或法律价值是本世纪80年代从西方法学著作中舶来的一个概念,包括三层含义:“一是指法能促进什么?有哪些意义、作用,即工具价值;二是法的本体价值,即自身的价值,自身的善(优秀品格);三是在不同价值之间或同类价值之间发生矛盾时,根据什么来评价。” 【5】由此,对于刑事诉讼程序价值,我们也可以从其工具价值与本体价值两个层面剖析。
1、刑事诉讼程序的工具价值。它是指刑事诉讼程序对于判决结果的产生,对于刑事诉讼实体目的的实现,对于维护国家利益和社会利益所具有的价值。这是从功利角度对刑事诉讼程序作出的价值评判。
2、刑事诉讼程序的本体价值。它是指刑事诉讼程序本身所固有的、独立于外在目的的善的品质。如果说刑事诉讼程序的工具价值是指刑事诉讼程序作为手段的善,那么刑事诉讼的本体价值是指其作为目的的善。它在裁判结果作出以前就得到彰显,不依赖于案件实体结果而存在,是其本身所具有的优秀品格。
3、刑事诉讼程序工具价值与本体价值的关系。对于这一问题,存在两种截然对立的观点:即“绝对工具”论与“程序至上”论。“绝对工具”论者认为:“实体法的惟一正当目的则为最大限度地增加最大多数社会成员的幸福”,“程序法的惟一正当目的则为最大限度地实现实体法”,【6】这样,刑事诉讼程序的价值只体现于它所引导出符合刑法目的的裁判结果。“程序至上”论者则把程序的本体价值抬得很高,以至于淹没了程序之于实体结果的功利价值。他们认为:“当事人参与诉讼程序及获得法院的公正听审,既不是用以实施实体法的有效手段,也不是对程序工具价值目标的限制,而是人们用以评价和建构诉讼程序的内在价值标准。因此,评价法律程序的价值标准在于,它本身是否具有一些内在的优秀品质,而不是它在确保好结果得以实现方面的有用性。” 【7】
可见,以上两种理论把刑事诉讼程序的两种价值形态完全割裂开来。根据唯物辨证法中最根本的认识方法——矛盾分析法可以知道,刑事诉讼程序的工具价值与本体价值是一种对立统一的关系。在刑事诉讼活动这一共同范围背景下,刑事诉讼程序的工具价值注重程序对裁判结果的价值,是从程序外探求程序的价值。而刑事诉讼程序的本体价值则注重程序本身所体现出来的、不以裁判结果为根据的价值。因而,两者是有差别的。但两者又是统一的,统一的基础就是刑事诉讼活动。因为刑事诉讼程序若不能体现其对于裁判结果的工具价值,就失去了其存在的前提。国家设置刑事诉讼程序是有目的的理性活动,其目的是查明案件事实,使有罪的人受到刑法处罚。犯罪嫌疑人、被告人及其辩护人在刑事诉讼程序中的言行也是有目的的,即为获得无罪、罪轻的判决。若没有预期的目标,刻意追求所谓的程序的本体价值,即享受程序带给人的尊重和礼遇,为程序而程序的行为,在实际生活中是不存在的。因而,这种程序本位论是现实支撑点的,在逻辑上也讲不过去。可见,刑事诉讼程序的工具价值是刑事诉讼程序的基本价值,而程序本体价值是对工具价值的修饰,就像房屋建好以后,需要装潢一样,装潢是在房屋建好的基础之上,而不能脱离房屋而装潢。另一方面,程序所引导出的结果的权威性,在很大程度上来源于程序的外观,裁判结果的权威性不仅来源于权力背后隐藏的强制力,更来源于当事人的接受和社会的认可程度。“在服从某一决定之前,人们必须考虑做出该项决定的正当化前提。这种前提主要就是要件的满足。因为在公正的程序之中,当事人的主张或异议可以得到充分表达,互相竞争的各种层次上的价值或利益得到综合考虑和权衡,其结果,不满被过程吸收了,相比较而言一种最完善的解释和判断被最终采纳。这样作出来的决定极大地缩小了事后怀疑和抗议的余地。” 【8】当“善”的程序推演出“善”的结果时,程序工具价值与本体价值成为统一的结合体,刑事诉讼程序价值得以完满实现。
(二)刑事诉讼程序所追求的两个基本价值目标——效率与公正
1、刑事诉讼基本价值目标——公正
公正(正义)是刑事诉讼程序所要实现的最高理想和目标,也是人们用来评价和判断一种刑事诉讼程序具有正当根据的价值标准。
在现代刑事诉讼中,公正具有实体公正和程序公正二方面的含义。所谓实体公正,是指在发现或查明事实真相的基础上行使司法裁判权,正确适用实体法,确定有无犯罪、谁犯罪以及犯罪的轻重程度等一系列问题,对犯罪者进行惩罚。所谓程序公正,包括以下五项内容:一是程序的中立性,即法官在司法过程中对诉讼当事人双方均要保持形式上和实质上的中立;二是程序的公开性,杜绝司法的“暗箱操作”;三是程序的平等性,即程序要充分保障诉讼双方当事人参与诉讼活动,并享有平等的诉讼权利;四是程序的合理性,即程序的设计应合理、规范,能有效地限制法官的恣意行为:五是程序的及时性,即程序的设计应以及时实现诉权、终结诉讼为宗旨,避免程序上的繁琐和诉讼成本的增加。而程序的及时性又包含两方面的内容:一是刑事审判活动应当及时地形成裁判结果;二是审判应当通过产生一项最终的裁判而告结束,避免因过于急速或者过于迟缓而使各方受到不公正的对待。
2、刑事诉讼基本价值目标——效率
公正被视为是法律的生命所在,是人们所追求的首要价值目标,但不是惟一的价值目标。“判断一个社会优劣的标准,除了正义的标准之外,也还有其他的标准,例如效率和稳定。” 【9】现代社会,世界各国都面临着犯罪率上升的巨大压力,通过程序设计,迅速解决纠纷,提高诉讼效率是国际刑事诉讼发展的一大趋势。我国刑诉法第2条规定:“中华人民共和国刑事诉讼法的任务,是保证准确、及时地查明犯罪事实”,就反映了刑事诉讼对效率的追求以及效率在国家司法中的重要地位。
刑事诉讼效率是指以单位司法资源的投入来获得尽可能多的案件处理,即在保证案件质量的前提下,提高单位时间内的有用工作量,加速刑事程序的运作效率,降低诉讼成本,减少案件积压和诉讼拖延。需要指出的是,效率是在保证案件质量的前提下进行的,而不是对快速结案的片面追求,它体现了司法资源有限性对诉讼活动的制约。“司法制度和司法程序真正永恒的生命基础就在于它的公正性。公正观是司法价值观中的第一要素,这是不容置疑的。”效率是为了使公正尽快地实现、以最小的代价实现。由于诉讼活动是一种消耗大量人力、物力和财力的活动,那么在司法资源相对不足的情况下,对其消费效果提出经济合理性要求也就理所当然了。
3、刑事诉讼公正与效率的关系
公正与效率作为刑事诉讼两个基本价值目标,它们之间是一种相辅相成的关系。
  首先,公正是诉讼活动中永恒的主题,效率则居于辅助地位。诉讼程序公正的最终目标是正确处理每一起案件,力图实现百分之百的实体正义,因此它在本质上并不要求特定的诉讼期限限制。但国家出于有效控制犯罪、节约司法资源的考虑,强制性地规定了诉讼期限。公正在价值目标中应当处于核心地位,没有了公正,秩序是暴政的秩序,是无法长久维持的;缺乏公正的自由是一种无政府主义,这种自由必将最终导致自身的毁灭;缺少公正的效率只能是一种应急措施,无法得到公众的广泛认同。效率与公正具有互相促进、互相补充的关系。在刑事诉讼中,适当地提倡诉讼效率是有益于诉讼公正的实现的,但效率毕竟是一种工具性价值,不易被过分抬高,更不能以牺牲诉讼公正为代价去获取效率价值。因此,对于诉讼活动来说,公正是处于主导地位的,而效率则是国家对诉讼活动的外部要求。基于这一思想,效率对诉讼活动的影响不能从根本上改变诉讼活动公正性的本质。当然,由于诉讼性质的不同,公正对于效率的让步也是不一样的,比如在刑事诉讼中,公正居于优先的地位;而在民事诉讼中公正对效率的让步最大。
其次,公正与效率间是存在冲突的。一方面,司法人员对绝对公正的追求,会导致司法资源耗费的大增,从而不符合诉讼效率的原则:另一方面,对效率的不适当追求,往往会使司法公正无法在诉讼活动中得以体现,从而导致冤狱丛生。因此,如何正确把握公正与效率间的结合点,是司法界要认真思考和对待的问题。
最后,在特定情况下,公正与效率可以共存。在现实生活中,案件的繁简不同,争议大小也不同。对于有些事实简单、争议不大的案件,适用普通程序无疑是对司法资源的一种浪费。因此,在保证司法公正的前提下,对此类案件可采用相对简单的诉讼程序,以提高司法效率。在司法实践中,法官应当遵守相应的案件审理期限。遇有特别情况不能在法定审限内结案的,应当按照法定程序办理延长审限的手续。不得未经批准超期审理,也不得无故超越审限。从严格意义上来说,法官在法定的诉讼期限内完成了审判任务,就是诉讼效率的体现。但从诉讼实践来说,案件是繁简不同的,而法定的诉讼期限是一致,法官应当尽可能的在法定期限内完成疑难案件的审判任务,而不能在相对简单的案件上浪费过多的时间。因此,一位法官不仅要具备能够“谦恭地听,睿智地答,审慎地想,公正地判”的美德,而且还应具有行动迅捷、遵守诉讼时效、力争高效的司法观念。法官只有迅速行动,才能及时、高效地完成各种司法职责,才能更大程度地实现司法公正。
正如一个效率低下的诉讼活动不可能是公正的一样,一个高效的诉讼活动必应包含公正的要求。两者最佳的结合才是我们最终要追求的目标。普通程序简易审就是在公正与效率之间寻求一种平衡。其公正性体现在:(1)适用该方式需得到被告人认可,是被告人对自己权利的行使与处分;(2)该方式体现的程序及时终结原则,使被告人免受因诉讼拖延导致的不公正的对待,可尽快进入服刑改造阶段;(3)该方式保证被告人享有恢复普通程序审理的动议权;(4)该方式带来的司法资源的合理配置,将使其他适用普通程序案件的审理,获得更多的司法资源,保证这些案件的被告人得到更为公正的处理。
四、普通程序简易审的现实基础
(一)普通程序简易审的必要性分析
1、实行普通程序简易审与科学合理配置司法资源的现实要求相适应。
在我国社会转型和变革时期,刑事案件日益增长的数量与有限的司法资源形成了矛盾,这个矛盾在经济较发达的地区尤其是大中城市更为突出。要解决这一问题,主要有两种办法可供选择,一是加大司法资源的投入,二是在现有司法资源总量保持不变的前提下,采取更为合理的配置方式,使其发挥更高效能。显然,由于资源的有限性以及目前资源分配体系的制约,第二种办法更具现实性和可行性。

国家税务总局关于增值税即征即退实施先评估后退税有关问题的通知

国家税务总局


国家税务总局关于增值税即征即退实施先评估后退税有关问题的通知

国税函[2009]432号


各省、自治区、直辖市和计划单列市国家税务局:
  为加强部分行业增值税即征即退管理,堵塞税收漏洞,防范虚开增值税专用发票及骗税等涉税违法行为,税务总局决定对增值税即征即退企业实施先评估后退税的管理措施。现将有关事项通知如下:
  一、主管税务机关受理享受增值税即征即退优惠政策的纳税人的退税申请后,应对其销售额变动率和增值税税负率开展纳税评估。
  (一)销售额变动率的计算公式:
  1.本期销售额环比变动率=(本期即征即退货物和劳务销售额-上期即征即退货物和劳务销售额)÷上期即征即退货物和劳务销售额×100%。
  2.本期累计销售额环比变动率=(本期即征即退货物和劳务累计销售额-上期即征即退货物和劳务累计销售额)÷上期即征即退货物和劳务累计销售额×100%。
  3.本期销售额同比变动率=(本期即征即退货物和劳务销售额-去年同期即征即退货物和劳务销售额)÷去年同期即征即退货物和劳务销售额×100%。
  4.本期累计销售额同比变动率=(本期即征即退货物和劳务累计销售额-去年同期即征即退货物和劳务累计销售额)÷去年同期即征即退货物和劳务累计销售额×100%。
  (二)增值税税负率的计算公式
  增值税税负率=本期即征即退货物和劳务应纳税额÷本期即征即退货物和劳务销售额×100%。
  (三)销售额变动率和增值税税负率异常的具体标准由省税务机关确定,并报税务总局(货物和劳务税司)备案。
  二、销售额变动率或者增值税税负率正常的,主管税务机关应办理退税手续。
  三、销售额变动率或者增值税税负率异常的,主管税务机关应暂停退税审批,并在20个工作日内通过案头分析、税务约谈、实地调查等评估手段核实指标异常的原因。
  (一)经过评估,指标异常的疑点可以排除的,主管税务机关可办理退税审批。
  (二)经过评估,指标异常的疑点不能排除的,主管税务机关不得办理退税审批,并移交税务稽查部门查处。
  四、主管税务机关应加强日常监督和后续管理工作,注意搜集和掌握纳税人的生产经营情况。除上述评估内容外,还可结合其他一些评估方法,认真做好纳税评估工作。要积极利用纳税评估这一有效机制,堵塞漏洞,确保增值税即征即退优惠政策落到实处。
  五、本通知自2009年9月1日起执行。
  
  



国家税务总局
   二○○九年八月十三日


张洪波 南京大学法学院

关键词: 辅警/安全/规范/行政辅助/立法
内容提要: 辅警是具有中国特色的安全治理力量,在社会治安综合治理中具有基础性的作用。对公安机关而言,辅警起到了重要的补充和替代作用。警察主要从事实质性和高权性的执法工作,而由辅警从事简单事务性和机械程序性的工作,实现有限警力资源的优化配置。然而,由于缺乏法律的明确规定,公众对辅警主体合法性的质疑一直在持续,辅警的法治化之路势在必行。该路径应该在遵循法律保留原则的前提下,应用行政辅助理论,建构辅警合法性基础。辅警的主体立法可以通过公安部的部门统筹立法、地方区别立法的两种具体方案展开,在清理文件的同时规范立法。


随着改革开放的不断深入,人口等生产要素流动性更加普遍化,阶层分化导致不同利益群体之间的矛盾愈发显现,违法和犯罪严重冲击着正常社会秩序,安全不再是触手可及的公共品,而是需要在精巧设计和严厉执行下的奢侈品。警力不足既是现有安全和秩序不尽如人意的借口,也是警察寻求更多关注、更多宽容,进而谋求制度变革的源动力。应对警力不足的最佳方式当然是无增长改善,[1]苏州的警务创新在很多具体做法上与之契合, [2]但是,无增长改善在大部分时候不具有普遍应用的效果,在创造力短期内提高有限的情况下,有效应对警力不足的方式就是增加警力。更多的警察需要同比例的扩大财政支出,这与政府机构改革的基本原则背道而驰,也不符合有限政府和服务政府的理念。同时,一个不断膨胀的警察机关既可能创造出更好的安全和秩序格局,也可能成为自由和效率等更高位阶价值的破坏者。因此,长期以来,警察机关采取招募治安联防队员、辅警等称谓不同但内涵一致的警察辅助力量予以应对。由于缺乏相关法律规定,在行政法主体理论匮乏的情况下,警察辅助力量的合法化解释显得捉襟见肘,只做不说、只看效果不看授权,成为警察辅助力量的基本生存样态。
  一、定位依据:基于公民安全和公共安全的治理思路
  警察权力来源的依据在于实现法的安全和秩序价值,与此同时,安全和秩序也是人类不同主体共同捍卫的价值,在实现安全和秩序的目的过程中,警察从来都不是唯一的选择。对于私法主体的安全和秩序而言,个人、法人、其他组织必须首先承担起自我保护的职责,警察只有在其自身力有所不及的情况下才承担责任;而在公共领域,完全开放或者半开放的时空内部,警察是第一责任主体,对于公共安全和公共秩序负有义不容辞的义务。警察权行使不仅来源于警察法的直接授权,也来源于其他行政法或者公法的间接授权,在城市综合执法中警察往往担当强制力保留的角色,通过行政协助的方式实现城市管理中综合执法的整体目的。当警察、社会中间层、私人等不同主体同时拥有对安全和秩序的诉求时,各自所占据的位阶、比例、原则、方式、手段等即成为法治国家的基本规范,警察起着重要的示范和引导效能,这也是治安联防、辅警、保安、私家侦探等主体存在的合法性依据。警察辅助力量来源于人民群众,基本任务是协助警察预防和控制违法犯罪,并逐渐成为国家和民间通力协作的典范,从国家到地方均受到普遍重视。不过在国家强化其控制社会的功能后,协作逐渐变成领导与组织,警察辅助力量基本丧失其自治性,通过国家和地方性文件对治安联防和辅警的相关规定,我们可以清晰的看到这一发展脉络。
  (一)辅警前身—治安联防与社会治安综合治理的软法规范
  为了应对严峻的社会治安问题,1991年《全国人民代表大会常务委员会关于加强社会治安综合治理的决定》第5条指出,“加强社会治安综合治理,必须发动和依靠广大人民群众。各级人民政府应当动员和组织城镇居民和农村村民以及机关、团体、企业、事业单位的职工、学生,建立群众性自防自治的治安保卫组织,开展各种形式的治安防范活动和警民联防活动。”治安联防属于群防群治机制的组成部分,在组织领导上凸显公安机关的主导性,在经费来源上强调“群防群治队伍可以是义务的,也可以是有偿服务的。对有偿服务的,除地方财政适当拨款外,经当地人民政府按规定审批后,可以由企事业单位和居民适当集一点资,出一点人,用于维护本单位或本地区的社会治安。” [3]治安联防队员的选拔,应“充分发挥党员、团员、治保积极分子和离退休干部职工在维护社会治安方面的作用,协助专门机关维护社会治安”。 [4]这充分说明治安联防队员应该从政治觉悟和道德素养上具有更高水准的群体里选拔,尤其强调对公共利益的坚决捍卫和自觉履行义务的神圣使命感。这一点在建立专职和义务消防力量上亦有体现,“到2010年,每个城镇社区、农村村庄建立一支群众义务消防队或者治安、消防合一的治安联防消防队。倡导建立民间志愿消防队,积极发展消防保安力量。” [5]  (二)辅警渐进:治安联防与社区警务战略的一体化
  随着城市化进程的加快,社区改造与重建成为各方关注的焦点,社区警务战略也在不断推进,治安联防成为人防、物防、技防相结合的社区防范机制和防控网络的主要组成部分。具体工作目标和方法则是“依托社区居委会等基层组织,挖掘和利用社区资源,加强群防群治队伍建设。组织开展以社区保安、联防队员为主体,专职和义务相结合的巡逻守望、看楼护院等活动”。 [6]农村的社会治安综合治理也在借鉴社区警务的基本理念,同样强调安全防范的立体化和网格化,“逐步建立以驻村民警为主导,以群防群治队伍为补充,人防、物防、技防相结合的安全防范机制和防控网络。要依托社区资源,组织开展以社区保安、联防队员为主体,专职人员和义务志愿者相结合的邻里守望、看楼护院、看村护家等活动。” [7]治安联防的工作目标显然不同于封闭式空间内部的安全和价值追求,因为“城市社区物业管理公司要发挥协助维护居民住宅区治安秩序的积极作用。保安服务公司要进一步加强规范管理,逐步推进保安服务专业化”。 [8]小区的物业管理和保安服务公司主要靠市场化机制运作,其服务对象是特定的,工作目标指向的则是封闭的时空,不具有公共性、开放性,这一点全然不同于警察及警察主导的治安联防,他们的存在和使命是以公共安全和公共秩序为目标。
  二、辅警主体定位的法治化路径
  依法行政是现代法治国家所奉行的基本准则。在国家权力中,警察权力横跨行政和刑事领域,最具广泛性、主动性、强制性和自由裁量性,与普通民众联系最为紧密,必须成为法律监督的重点。警察权的行使的前提是警察执法主体资格的界定,无论是行政执法还是刑事执法,均需要通过制定并完善警察组织法,规范警察主体的设置、编制、职权、职责,并对各警察主体的法定职权作明确划分和界定。《人民警察法》和《人民警察组织条例》等法律法规对警察主体及警察权力做了基本规范。基于依法行政的压力,治安联防队员在实践中面临的诸多问题迫使公安机关调整思路;各地均在探索如何更加规范地运用警察辅助力量,很多地方开始采纳辅警这一源自于英美法系的概念改造和规范治安联防队伍。
  (一)怀疑、两难、否定:准确定位的必要性
  警察辅助力量,长期以来并没有明确的成文法规定,似乎也不需要法律的明确规定,针对治安联防比较书生气的反问是:为什么要对群防群治的民间力量进行规制呢?如同私人权利,只要法律没有禁止性的规定,其边界就不受限制。公安部和各地方公安机关也只能以内部文件的形式概括描述警察辅助力量的主体及职责任务,“治安联防队是群众性的治安防范组织,是协助公安机关预防和打击违法犯罪活动,维护社会治安秩序的重要力量。” [9]实质性问题则是:治安联防队真的是群众性的自治组织吗?从公安部文件已经可以看出,治安联防队可能根据警察的要求参与到反扒窃等侦查任务中,甚至于在一段时期内,治安联防队员可以像警察一样行使警察权,冒充正在执行公务的人民警察,以抓卖淫嫖娼、赌博等违法行为为名,非法占有他人财物。
  最高人民法院的司法解释强调,违法者冒充警察和冒充治安联防队员的行为之间具有本质区别,“行为人冒充正在执行公务的人民警察‘抓赌’、‘抓嫖’,没收赌资或者罚款的行为,构成犯罪的,以招摇撞骗罪从重处罚。行为人冒充治安联防队员‘抓赌’、‘抓嫖’、没收赌资或者罚款的行为,构成犯罪的,以敲诈勒索罪定罪处罚。” [10]但是毫无疑问,治安联防队员的辅助警察功能其实被大大拓宽,在违法犯罪猖獗肆虐时期,治安联防队员享有警察权,不仅得到了被辅助的警察的承认,而且获得了普通老百姓的默认。
  然而,传统行政法观念强调行政主体及行政授权的实体性合法,治安联防的主体定位和权力来源均无明确依据,其执法当然不会获得名义上的合法性。实体性非法执法如果能够披上程序性合法的外衣,辅之以合法律目的性内涵的解释,也许不会遭遇太大的非议。但是实体性违法恰好是程序性违法的一大前提,良莠不齐的治安联防和模糊不清的权力,使得治安联防在执法时流于恣意和无序,以致于到了2000年,公安部还要专门下发文件,要求“各地公安机关要对本地区的执法队伍进行清理整顿,凡有合同工、临时工、联防队员、保安人员等非人民警察从事公安行政执法任务的,必须一律停止,并根据有关规定进行清理和整顿。对有违法违纪行为的人员,要严肃查处,及时清理”。 [11]尽管并没有确切的统计数据来证明治安联防队员和警察在程序性违法上的恶性,但在执法人员比、执法数量比、执法的高权低权比等数据理性参照下,治安联防是否更应该被批判和否定。
  (二)合法性障碍与合法律目的性:主体定位的破解之道
  警察辅助力量的主体性地位从当下的成文法系统内部很难找到依据,左右摇摆的定位和模棱两可的权限不仅影响警察辅助力量的自身发展和权益,更从根本上动摇其辅助的主体—警察目的性的实现。从规范意义上说,不具有明确法律授权和委托的主体是无法以警察的名义执行法律的,警察辅助力量不是独立的执法主体,其执法效果当然归于警察。问题在于,法律法规通常会明确规范执法主体的权责、程序等要素,也会明确规范具体的执法方式和手段,譬如对于枪支、手铐等警械都有概括的授权和在一定时空内的自由裁量权,警察可以基于不同的情境区别使用并独立承担相应的法律责任。但是警察辅助力量即便没有行政主体地位,也不能彻底剥离其主体性的特征,也会参照警械等警用装备使用的规定来执法。公安机关和地方政府之所以对警察辅助力量情有独钟,反复清理整顿却又周而复始,主要还是因为辅助力量具有的警力直接替代作用。
  行政主体在理论和成文法规定上的匮乏和混乱则进一步加剧了警察辅助力量执法的合法性困局。警察辅助力量和警察之间的表面的皮肉分离,以及内里的骨肉相连,映衬着行政主体和行政行为理论的阴影,必须打破现有法律文本和实践观念的阻碍,按照合法律目的性予以重塑,让警察辅助力量的光芒正式闪耀。这也契合了王锡锌的观点,“传统意义上的依法行政逻辑,在面对行政立法兴起的现实时,面临着合法化解释能力的匮乏。回应这一挑战,需要对传统依法行政的合法化逻辑进行扩展,如果能够通过一系列的程序和机制保障行政规则与法律之间在形式上或者目的上的一致性,那么行政规则依然可以获得形式合法性并具有正当性。” [12]这要求我们必须从关注行政行为及行政主体权力的合法性,回归到行政主体设立时的功能及价值判断中。对于警察辅助力量而言,立足于协作及整合的服务型功能定位,捍卫公共安全和公共秩序的基本价值取向,是建立其合法性的关键。
  三、主体定位的相关理论
  在大陆法系国家,行政权的基本原则主要是来自于对警察国的批判和改造,并渐渐形成法律优先和法律保留两大原则。法律优先原则,要求行政必须受法律的拘束,一切行政活动均不得与法律相抵触,此处的法律采取广义标准,包括成文法与不成文法。法律保留原则,要求在某些领域中,行政机关必须有法律的授权才能采取行动和做出行为,法律保留原则中的“法律”一词,一般仅作狭义的理解,即议会或最高国家权力机关所制定的法律。但是,“议会民主的发展、给付行政意义的扩大以及基本法对所有国家领域的约束都要求扩大法律保留的范围”。 [13]虽然调整尺度有限,并且必须遵循必要的限度,“完全重要的事务需要议会法律独占调整,重要性小一些的事务也可以由法律规定的法令制定机关调整,一直到不重要的事务,不属于法律保留的范围。” [14]警察权和辅助警察权的根本目的都是为了实现安全,满足公民、法人、组织等不断增长的安全需要,在遵守法律优先和法律保留范围的原则下,准确理解和应用法律原则,就成为安全实现的必经之路。
  (一)法律保留原则在辅警法治化中的应用
  长期以来,在我国行政执法实践中,不能准确区分组织法和行为法,一般认为,只要行政机关拥有某方面的事务的管辖权,就可以采取实现管辖权目的的一切必要措施,一度喧嚣尘上的城管可能是这一观念现实映照的极致。不惟城管,其他行政机关和行政辅助人员,也有类似的疯狂举动,交通协管员、计划生育协管员和治安联防队员等也深受此观念的影响。法律保留原则要求安全和秩序主要赋予警察承担,其他任何组织和个人都不得逾越法律授权,行使维护安全和秩序的职责。但是随着社会变迁,警察无法面对爆发性和突发性增长的安全事件,增加执法主体成为必然的选择。由于国家基本治理理念和现实法律的双重限制,警力不能随意增长,将一些不重要的事务直接赋予辅助警察人员执行,就成为必然的选择。
  我国《立法法》给予国务院以较大的立法权限,公安部根据国务院的决定可以制定部门规章,同时该法第73条还对地方性规章予以概括授权,可以为执行法律、行政法规、地方性法规而制定规章;以及制定属于本行政辖区内的具体行政管理事项。 [15]辅警的部门或地方立法是为了实现警察维护秩序和安全的具体行政管理事项,在制定辅警的角色定位和工作职责时,只要遵从《立法法》等立法的基本原则和具体规则,就可以通过清晰定位和明晰职责帮助警察主体更好地履行其职能。
  (二)行政协助理论对辅警立法的借鉴意义
  辅警的主体和行为定位似乎是一个先有鸡还是先有蛋的悖论,但实际上相辅相成,无分彼此。在有的学者看来辅警的行为应该是一种行政协助,“行政协助人是指在行政机关执行特定行政任务给予协助的人。与被授权人的区别在于,行政协助人不是独立活动,而是根据行政机关的委托和指令从事某种辅助性的工作,其活动归属于行政机关。例如,某公民在出现交通事故时受交通警察的委托,用相应的手势指挥交通。” [16]事实上,行政协助通常是指“行政机关为发挥共同一体之行政机能,应于其权限范围内互相协助。” [17]在我国已有的立法中,也存在大量有关行政协助的语焉不详的概括式规定,如协助进行矿产资源勘查、开采的监督管理工作(《矿产资源法》第11条),协助税务机关依法执行职务(《税收征收管理法》第5条第3款)等。“这些规定由于立法语言过于概括,请求主体和被请求主体各自从自身利益考虑而作不同理解,从而造成这些立法在实践中无法起到应有的指导作用,应进一步将这些规定具体化,对提供协助的条件、手段等进行详细规定。” [18]
  行政机关原则上应各有所司,在其职权范围内独立行使其职权、执行其职务,以共同达成国家行政目的,但是基于行政一体化的要求,必要时,赋予行政机关请求其他机关予以职务上协助的权利,课予行政机关之间在职务上相互协助的义务。如《行政监察法》第22条规定:“监察机关在办理行政违纪案件中,可以提请公安、审计、税务、海关、工商行政管理机关予以协助。”《海关法》第7条规定:“海关在执行公务受到抗拒时,可请求公安机关和人民武装警察部队提供职务协助。”在行政协助关系中,“协助主体与被协助主体均以各自独立的名义进行行为或以共同的名义实施共同行政行为,而且各自对自己的行为负责或共同对它们的共同行政行为负责。” [19]据此,警察行政协助,是指非警察机关在执行行政职务时,遇有特定情形,而依法请求与其无隶属关系的警察机关予以协助,警察机关不得任意拒绝。当然,依据相关法律,警察也会请求其他机关协助其执行行政事务。从行政法理论来判断,这些行为都是属于典型的公权力之间的互助,与私人和社会毫无干系。警察在执法工作中偶然请求公民、法人、组织的协助以实现执法目的,在行政协助理论的内涵确定无疑后,应该另谋他路,而行政辅助理论恰逢其时。
  (三)行政辅助理论在辅警规范中的应用
  我们姑且将临时响应警察命令、指示或授权的私人视为偶然性的行政辅助人,这与经过合同签约而成为长期性的行政辅助人本质并无区别,都是私人辅助警察之公务行为,并且一般会有一定的报酬和奖励。无论是偶然性还是长期性的行政辅助,均“意指私人作为行政机关行使公权力时的帮手,其并非如被授权人以自己的名义独立行使公权力,而是直接受行政机关的指挥命令从事活动,犹如行政机关的‘延长之手’。” [20]“行政助手系在行政机关指示下,协助该机关处理行政事务(包括公权利之行使),性质上为机关之辅助人力。” [21]行政辅助人在中国的现实生活中大量存在,如交通协管员、税务机关聘用的协税员、城管部门聘用的城管员等,但是由于其公私不明,理论上一直未有明确定性和显著突破。
  行政辅助人产生的前提是合同的订立,行政主体为了实现行政管理的目的,从社会上招聘符合条件的相关人员,经双方当事人意思表示一致并订立合同,行政辅助人按照合同的约定履行相关的职责、义务,行政主体依据合同对行政辅助人进行监督、管理。有时候虽然没有书面合同,但双方已经就主要事项达成合意并实际履行,仍然视为行政辅助合同成立。其次,通常实践中的行政辅助人不享有独立的行政执法权,由于行政辅助人不具有行政主体资格,只能在行政机关的监督、指导下履行相应的职权。以税务机关聘用的协税员为例,国家税务总局在2000年7月6日发布的《税务检查证管理暂行办法》中第6条明确指出“各级税务机关聘用的从事税收工作的临时人员、协税员、助征员、代征员等不核发税务检查证。”2003年7月11日发布的《关于加强农业税收征管机构和队伍建设的通知》中也明确指出“对必须聘请协税员的,要制定严格的聘用标准,经过规定的聘用程序,并签订协议。协议中要写明:协税员不得直接征收税款,如有违反,一经查明,立即解聘。”最后,行政辅助人的行为结果归属于所属的行政机关。 [22]行政辅助人只在行政机关监督、指导下辅助参与执法,其行为应被视为行政机关行为的延伸,行为的结果也理应归属于所属的行政机关。
  关于行政辅助的契约性质当无异议,无论是临时性的协助抓捕、扣押,提供工具、信息,参与疏导、引导等警察行为,还是长期性的固定职业合同,均需要警察和辅警对从事的辅助行为意思表示一致。但是武断认定行政辅助人完全不具有独立的执法权,并不妥当。通常,辅警的辅助行为的履行方式和限度有别于警察正式行为,但在一些不涉及到合法公民权益的事例中,尤其是紧急事件的处理中,辅警应该被赋予更多的代理公权力,这一方面是基于法治国家的私人权利需求,也是作为警察辅助公权力的需求。毕竟,辅警作为行政辅助人,是由政府部门统一招聘或公安机关自行招聘并以合同的形式加以规范,协助公安机关履行各项职能的辅助性力量,协助的分寸和尺度只有在具体事例中才会有准确清晰的判断。无论辅警是在公安机关和警察的监督、指导下进行一定的辅助工作,还是特定情形下,独立和部分地参与执法,其行为结果都同样归属于公安机关。
  四、相关规定的清理和规范
  目前对辅警进行规范的绝大部分是内部文件和政策性规定,虽然在内容上基本属于宪法和立法法体系内的法律保留事项,但还是因为制定部门错综复杂,暴露出各自为政,职责不清等问题。辅警规范的混乱必定会导致其协助执法时的尺度不均衡,严重挑战构建公正文明的法治社会的发展目标。而在我国目前的立法体例下,并不乏针对辅警进行立法的空间,可以按照以下方式进行辅警法律法规的清理和制定。首先,国务院有权制定和发布行政法规,国务院各部、委员会有权制定和发布行政规章(部、委规章),因此,公安部可以根据需要制定辅警规章;其次,省、直辖市和省人民政府所在地的市、经济特区市和经国务院批准的较大的市的立法机构在不同宪法、法律、行政法规相抵触的前提下,可以制定辅警的地方性法规;最后,如果可能,在理念统一和现实接纳的情况下,借鉴英美法系对辅助警察的法律规定,将辅警纳入到警察序列,启动修法程序,建议全国人大修改《人民警察法》,规范辅助警察的法律地位、职责和权限等。
  (一)统筹立法:公安部制定《辅警条例》
  由公安部负责制定《辅警条例》符合《立法法》的法律保留原则,公安部的部门立法可以最大程度的反映公安实践需求。该条例的制定可以参照《人民警察法》等法律,对辅警的性质、组织原则、行为规范、经费来源、责任义务、监督奖惩等做出概括的规定。这就要求该条例应该对各种辅警或者协管员进行统一概括规定,分散在公安部其他文件中的辅警规范必须符合该条例的要求,不得抵牾。
  第一,明确性质和区别任务。“辅警是公安机关人民警察的辅助力量,在人民警察的带领下执行服务群众、巡逻防范、协助社会管理、后勤服务等工作任务,纳入公安机关人民警察队伍统一管理。辅警设置执勤巡逻、协助执法、内勤保障三种岗位。门卫、炊事员、保洁员不纳入辅警管理。” [23]参考各国辅警的实践,同时结合各地的实际需求,可以尝试对辅警岗位和任务作辅助勤务类和辅助执法类的区分。辅助勤务类辅警,意指处理公共事务后勤工作的人员,其工作直接对警察负责,不影响相对人的具体权利义务,主要在市、县(区)公安机关直属部门、基层公安科、所、队、室从事办公室文字处理工作、窗口接待服务工作、公安机关承担的社会工作、电子监控视频的分析和研判工作等。辅助执法类辅警,意指参与公安机关或警察的执法工作,其辅助行为可能影响相对人或者不特定人员的权利义务,对于公共利益亦有实在的影响,主要在市、县(区)公安机关直属部门、基层公安科、所、队、室配合公安机关和民警从事治安巡逻、守卡堵截、处置突发事件、调解治安纠纷、安全保卫等工作,或从事交通管理、外来人口管理、消防安全管理、特种行业管理等工作。
  第二,具体分类和设置权限。辅助勤务类和辅助执法类不同,基本不会直接影响相对人的权利义务以及公共利益,因此规范的重点在辅助执法类辅警身上。公安部的统筹立法应该明确规范不同类别的辅警执法权限,尤其应该示范性地规定治安巡防辅警和交通协管辅警的权限。治安巡防辅警协助公安民警履行下列职责:“开展治安巡逻和安全防范宣传教育,协助维护社会治安秩序和交通管理秩序;协助开展治安检查;协助维持大型活动现场秩序;协助盘查、堵控有违法犯罪嫌疑的人员和物品。治安辅助人员在岗时,可以履行下列职责:保护案件(事故)现场;向公安机关报告发现的违法犯罪活动;将现场抓获的违法犯罪嫌疑人扭送到公安机关;参加抢险救灾;帮助群众排忧解难;公安机关根据实际情况布置的其他非执法性工作任务。治安辅助人员不得进入重要的涉密岗位、行政执法和刑事司法岗位、刑事技术等岗位,严禁从事执法以及其他法律、法规、规章规定必须由人民警察担任的工作”。 [24]交通协管辅警“可以在交通警察指导下承担以下工作:维护道路交通秩序,劝阻违法行为;维护交通事故现场秩序,保护事故现场,抢救受伤人员;进行交通安全宣传;及时报告道路上的交通、治安情况和其他重要情况。交通协管员不得从事其他执法行为,不得对违法行为人作出行政处罚或者行政强制措施决定”。 [25]

  与警察执法所面临的主要困惑一样,由于缺乏可操作性的辅警辅助行为的依据和分寸,再加上本身的知识储备和训练水平有限,辅警的辅助执法充满挑战。“职权法定”是行政主体获得行政职权的基本原则。行政主体有没有对某项事务进行管理的行政职权,关键要看该行政主体有没有法律法规授权依据。以《警察法》第8条为例,警察对违反治安管理的人可以采用强制措施。但是当辅警在此情境下协助公安机关维持辖区治安管理工作时,在没有法律授权的情况下,如果单独对涉嫌违法行为人采取了行政强制措施,将其带离现场,即属于因没有职权依据而主体违法的情形。从实践来看,辅警显然不能剥离其作为人的主观能动性,类比为警察的执法工具,而应该在区分高权性警察权和低权性警察权、强制性警察权和任意性私权利等的基础上,遵循合法、合理、准确、灵活等原则发挥其实际效能。辅警协助执法同样面临怎么去掌握自由裁量权的具体尺度,在诸种情形下辅警的职责如何具体行使等依然模糊,这实际上不仅涉及到辅警行为的基本定性、自由裁量权的法理基础和应用规范,也涉及到辅警行为的理想分类和具体展开。
  (二)区别立法—地方制定《辅警条例》
  在现有制度下,由于公安部不能解决辅警的人员编制和经费来源,这使得《辅警条例》的法律规范必须进一步做出保留,具体的规范和操作则通过地方立法的方式予以有效解决,在某种意义上,《辅警条例》类似于美国联邦的模范法典,成为地方立法的主要参考。有立法权限的地方应该根据社会管理需要制定《地方辅警条例》,一般情况下,省级立法机关制定的条例与《辅警条例》基本原则和体例保持一致,在公安部《辅警条例》允许的概括授权范围内,省级地方立法机关可以结合地方特色予以具体化。在《立法法》等上位法的规定中,我国地方立法主体还包括省会城市和国务院批准的较大市,它们可以在省级《辅警条例》的权限范围内予以适当调整。已经制定省级政府规章的地方,可以通过人大立法将规章升格为法规的形式,从而解决长期以来辅警法律地位空白或者模糊的问题,正式确定辅警的定位和性质。
  第一,区别立法的关键是辅警的人事编制和经费。通常,应该根据地方的户籍人口和暂住人口、经济水平、社会治安状况等科学规划,客观确定辅警的管理流程、人员数量和经费标准等,地方立法可以因地制宜制定合适的规范。“编外人员主要是乡镇街道外聘的协管员和临时工(离退休人员不计算在内)。协管员和临时工的主要区别是乡镇街道需要为协管员缴纳养老、医疗和失业保险。” [26]但因为辅警维护的是公共利益,各省均努力将其纳人到更有保障的法治化轨道。如《贵州省乡(镇)道路交通安全协管员管理办法》规定,“乡(镇)人民政府要根据本乡(镇)具体情况聘请1-2名专职道路交通安全协管员,协管员由乡(镇)政府管理,公安局派出所和交通管理部门负责业务指导。”甘肃省也“将交通协管员纳人公益性岗位安置计划,依据各地警力配置等因素,核定协管人员定额,由公安、人力资源和社会保障部门制定全省统一的交通协管员队伍管理办法,规范协管人员的招录、辞退、使用管理和经费保障。” [27]
  第二,区别立法必须防止地方利益的非理性以及任意性。地方必须严格遵循立法的基本原则,即便是公安机关内部制定的文件,也不得违反上位法。安徽省滁州市在其政府文件中提出,各区县应依据《安徽省公安机关社会治安辅助人员管理规定(暂行)》,按照、‘实事求是、区别对待、分类清理、务求实效”的原则,继续在全市范围内对现有社会治安辅助人员进行进一步清理整顿,“将公安机关直接使用管理的协管员、辅警等治安员统一纳人各市、县保安公司管理,身份置换成保安,以进一步规范公安机关执法行为和协管员、辅助人员行为,推动公安队伍正规化、制度化建设”。 [28]这种方式模糊了辅警和保安的界限,因为保安在性质上是完全不同于辅警的治安力量,保安制度的独立运行对于社会管理创新是一种非常好的机制,而将辅警潜伏进保安队伍,名为保安,实为辅警,很可能使公安机关对安全和秩序的社会管理趋于一元化。不仅没有推进公安队伍的正规化、制度化建设,相反,由于辅警藏身于保安队伍之中,警察和保安的关系,由此前的间接指导变成了直接管理,警察任务被扩大、警察权限则被稀释。对于没有立法权限的地方,必须严格依照地方性法规或者政府规章(未升格前),不得予以扩大或者限制解释。如甘肃省金昌市在制定交通协管员规定时,明确“依据警力配置等因素,核定协管人员数额”的情况下,提出“适当增加协管人员定额,有效缓解交通管理警力不足的问题”, [29]就超越了上位法规定的权限。区别立法的关键不在于地方的经济、人口基础和人事安排的惯例,而是地方安全和秩序的现实需求,这样,地区的文明程度、历年的发案数目和群众的安全指数等将成为核心评价标准,以此可以相对合理的确定地方辅警总量,也可以确定辅警具体任务和工作权限。




注释: