刑事诉讼中证人出庭的现状及对策

福建省晋江市人民检察院 陈志凡


《刑事诉讼法》经过系统修改后,我国的刑事司法制度发生了日新月异的变化,证人出庭问题成为衡量刑事司法制度变革是否深入的重要因素。因此,为了进一步完善我国的刑事诉讼立法。本文拟就修改后刑事诉讼法实施以来证人出庭的现状及应如何完善进行深入探讨,供大家参考。
一、我国刑事诉讼中证人出庭的现状
修改后的《刑事诉讼法》对庭审方式作了重大改革,确立了"控辩式"庭审方式,要求控辩双方当庭举证,通过控辩双方的法庭调查、辩论,当庭查清事实,确认罪责。为了贯彻"对抗求证"这一当事人主义诉讼的基本精神，防止剥夺当事人对原始人证的询问和反询问权,新的庭审方式要求证人原则上应当出庭,接受以交叉询问方式进行的质证,必要时还要接受法官的询问,从而使法庭能够直接审查证人的作证资格、感知能力、记忆能力、表达能力以及主客观因素对证人作证的影响，辨别证言的真伪。但是目前证人出庭作证的情况却令人非常担忧,据不完全统计,近年来晋江市人民检察院依法提出公诉的刑事案件中,证人绝大多数均未到庭作证,未到庭率在98%以上,极少数出庭的证人也是经过办案人员的再三说服才勉强到庭的。证人出庭作证问题仍然是困扰司法机关的一大难题，它使法庭审判事实上演化为法官对控诉方卷宗笔录的书面或口头审查：由于证人在大多数情况下均不出庭作证,法官对证人证官等言词证据的调查,仅局限于摘录和宣读控方卷宗所记载的笔录,尤其是被告人即使在法庭上做出了陈述,但这种陈述一旦与控方笔录所记载相矛盾,法官仍将卷宗中的陈述记录作为裁判的主要依据。这种书面审判方式是法庭审判流于形式的关键因素之一,成为阻碍刑事审判制度改革的障碍,要改革这一现状,就必须从健全证人出庭制度入手。从目前调查分析的情况看,证人出庭制度得不到落实的原因,主要有以下几个方面: （一）立法不足是阻碍证人出证制度实施的最根本原因
1、刑事诉讼法关于证人出庭的立法过于简陋。我国现行的刑诉法虽然经过大幅度修改(以下简称96年刑诉法),但是关于证人证言、证人权利义务等方面的规定却仍然与1979年制定的刑诉法一样(以下简称79年刑诉法)。如96年刑诉法第47、48条的条文与79年刑诉法第36、37条的条文一模一样,没有作任何修改。同时96年刑诉法对证人出庭的方式,出庭作证的程序、规则,证言效力,质证权的行使等均只有原则上的规定,没有具体内容,因此司法实践中,不易掌握、运作时难免将在随意性。
2、证人权利、义务、责任在法条上不平衡。权利义务相一致是我国宪法的原则,公民不能只享有权利而不尽义务,也不应只尽义务而不享有权利,违反义务必须承担一定的责任。刑事诉讼中证人履行法律规定的作证义务,承担因作伪证或隐匿罪证所应负的责任,因此他们应享有一定权利。但96年刑诉法中、证人的权利、义务、责任均严重失衡。表现在:（1）证人的权利与义务不平衡。96年刑诉法第48条明确规定证人有作证的义务,但却没有明确规定证人在履行义务的同时应享有什么权利。这使得证人在出庭作证的同时,还要承担人身风险,这显失公平,挫伤了证人出庭作证的积极性。（2）证人的义务与责任脱节。96年刑诉法规定作证是公民义务,但是对于证人拒绝作证,却没有规定应负什么法律责任,受什么惩罚,也没有规定对证人拒证可采取什么样的措施,因此是证人拒绝出庭作证时,没有任何后顾之忧。
3、立法上的矛盾,导致证人出庭的可选择性。96年刑诉法第47条规定:"证人证言必须在法庭上经过公诉人,被害人和被告人,辩护人双方讯问、质证、听取各方证言并且经过查实后,才能作为定案根据"。这里的"必须"表示:证人提供的证言只有在法庭上接受审判人员,公诉人及诉讼参与人的讯问、询问后,才能作为定案的根据。但是96年刑诉法第157条又规定:证人可以不出庭,其证言只要经过公诉人或辩护人宣读,审判人员在听取公诉人及诉讼参与人的意见后,仍可作为定案的证据。这种立法上的矛盾使证人在法庭上所作的证词与公诉人、诉讼参与人宣读的证人证言具有同样的效力,均可作为法庭采纳的证据。因此在庭审过程中,司法人员往往择易避难,以书面证言、询问笔录代替证人出庭作证,以宣读证言代替出庭质证。
4、证人证言效力具有不确定性。96年刑诉法规定,证人证言的固定,在不同的诉讼阶段可采取"书面证言,询问笔录,法庭笔录"三种形式。但是对那一个阶段的证言效力优先却没有明确规定。因此,在司法实践中,当出庭作证的证人证言出现反复时,司法人员由于不清楚那一种证言的效力应优先,在审查判断证据时往往无所适从,从而增加了审理刑事案件的难度。因此司法人员在庭审过程中因害怕证人证言出现变化,影响案件定性,而承担一定责任,大多不积极推行证人出庭制度。
（二）执法思想的误区是证人出庭制度的一大障碍。
目前,许多审判人员,公诉人员的执法观念仍停留在79年刑诉法所确立的框框中,他们没有充分认识到证人出庭的重要性,认为既然证人证言已经在卷宗中体现,再让证人出庭就是多此一举,形式主义。所以他们在执行证人出庭制度时,采取消极应付的办法。只是机械地按照法律规定的程序通知证人出庭,至于证人是否出庭，有什么困难,就一概不管。在庭审过程中,对证人未出庭的案件,质证时也只是过过场,走形式,当被告人及其辩护人在法庭上对证人证言提出异议时也不闻不问。
（三）社会因素的影响是证人出庭制度实施的最大绊脚石。
1、证人作证意识薄弱。虽然法律明文规定公民有作证的义务,但是现实生活中,不少证人由于法制意识差,缺乏作证意识,认为揭露惩罚犯罪是司法机关的职责,参与表现自己的觉悟,不参与也不是过错;还有的认为侦查阶段,公安机关和检察机关记录了他们的证言,他们已履行了作证义务,没有必要再当庭与被告人质证。甚至有的证人收到出庭通知书后,竟不知道法院叫他们去干什么,因为害怕而不敢出庭。此外，有的证人从未出过庭,不知道在庄严肃穆的法庭应怎样做,所以不敢出庭作证。
2、证人怕是非、求安稳。这是证人不愿作证时,普遍存在的一种心理。证人出庭作证与书面形式的作证不同,他要面对被告人证实或揭露被告人的犯罪事实,在表达方式上更显直接。因此许多证人认为自己在庭上作证是"加害"被告人,会加重被告人的刑罚,因此担心事后会遭到被告人及其亲属的打击报复。特别是一些带有暴力团伙性质的犯罪,有的被害人连到公安机关报案的胆子都没有,更何况到法庭上作证。
3、人情利害关系作祟。有的证人与被告人是同乡、同事、邻居、朋友、亲戚或利害关系人,平时关系融洽,所以他们认为用书面形式证实被告人的犯罪已经对被告人很"不讲义气"了,现在要他们当庭证明,更是不可能。也有的证人曾经得到被告人及其近亲属的好处对被告人持同情或感恩心理,不敢到法庭上作证。还有的证人因与被告人的犯罪有一定的牵连,所以他们也不敢出庭作证。
4、证人在经济上得不到补偿。证人出庭作证,其经济上肯定会遭受一定损失,如车旅费、误工费等。特别是对那些路途遥远,作证时间长,次数多的证人来说更是一笔不大的损失。但是目前我国缺乏对证人予以经济补助的配套措施,所以很多证人把出庭作证看成一种负担,怕因出庭作证而影响自己的经济收入。
二、完善证人出庭制度的几点建议:
（一）立法上的完善：
1、确立"直接言词"原则。直接言词原则是目前许多国家的刑事诉讼原则之一,无论是大陆法系还是英美法系国家、或前苏联东欧国家,他们都在其刑事诉讼中贯彻这一原则。它的基本要求是:法庭审判必须以直接言词方式进行,法官、检察官必须在法庭上亲自听取被告人,证人及其它诉讼参与人的陈述,案件事实和证据必须由控辩双方辨认、质证,书面的证言不能作为法庭采纳的证据。在当前的刑事诉讼过程中,法庭之所以会既可以采纳书面证人证言、也可以采纳证人当庭提供的证言,其主要原因就在当前的刑事诉讼制度中,没有确立"直接言词"原则,未明确规定证人只有到庭作证,经过控辫双方质证后,其提供的证言才具有法律效力。因此,我国有必要借鉴国外"直接言词"原则的精神,把证人出庭作证并接受控辩双方质证作为一项硬性规定。
目前有的观点认为从我国目前的经济水平和警力配备上看,硬性规定证人出庭是不现实的。笔者认为这种观点是偏面的,因为他没有看到证人出庭的重要性。同时从世界各国的立法经验看,任何一项法律制度都不是等到条件全部成熟时才予以制定实施,都是在条件基本成熟时就开始制定实施,并在实践中逐步磨合完善的。目前我国巴基本具备确定在"直接言词"的条件,应该制定。
2、明确证人作证的义务、权利和责任。权利和义务是辩证的统一件,没有无义务的权利,也没有无权利的义务。我国刑诉法应明确规定证人出庭作证的义务有:①接到审判机关的通知后,应按时到庭作证；②应当如实提供证言,不得有伪造、隐瞒证据；③在法庭上应接受法官、公诉人及诉讼参与人的询问或质证；④应当遵守法庭秩序,不得哄闹法庭或侮辱、诽谤、殴打、伤害司法人员或其它诉讼参与人；⑤对涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私的证据,除向法庭如实提供外,应当保密。
证人的权利包括:①有权使用本民族语言、文字陈述证言；②对公诉人、审判人员、其它诉讼参与人询问与案件无关的内容有权拒绝回答；③有权阅读自己陈述的笔录,认为笔录有误的,有权要求更改;④因出庭作证而受到经济损失的,有权要求赔偿；⑤人身安全、人格名誉和财产利益不受侵犯。
义务和责任也是法律上的一个辩证关系。履行义务必须承担责任,不履行义务必须受到惩罚。日本、法国、德国对拒不到庭作证的证人规定了拘留、罚款等强制措施或处罚措施。因此我国在明确证人出庭作证的责任时,应借鉴国外的立法。笔者认为证人不出庭作证的罚则可分为三个层次:①司法警告,主要针对那些首次收到作证通知书而不到庭提供证言的证人；②罚款或拘留,主要针对那些经两次传唤而无正当理由拒不出庭的证人；③建议增设拒不作证罪,这主要针对那些已经被采取行政拘留或罚款仍拒不到庭作证的证人。
但是不是每个证人均须出庭作证呢?外国刑事诉讼法中,有的规定一定条件下,某些了解案件的人可以拒绝作证。如日本刑法典第147条规定:"任何人对下列人有可能受到刑事追究或判处有罪时可以拒绝作证：自己配偶,三等以内血亲或二等以内姻亲,自己的监护人或保护人。"另外,各国都规定如果证人提供有可能使自己受到刑事处分的语言时,有拒绝作证权。在我国要求所有证人出庭也是不现实的,可以借鉴国外经验规定：①如果证人的语言可能使自己受到刑事处分时,可拒绝作证；②证人和被告人有三代以内血亲,可拒绝作证；③证人由于身体健康方面的原因,可拒绝作证。
3、确定保护措施和经济补偿措施。确立证人必须到庭制度,就要尽量使证人自觉到庭,强化对证人出庭作证的法律保护,以消除证人的后顾之忧。刑诉法第49条虽然规定了司法机关对证人及其亲属的保护措施,但是过于笼络,应具体化。证人出庭作证,可能会受到一定经济损失。世界上不少国家对此都明文规定证人有权得到经济补偿。如德国制定了专门的《证人鉴定人补偿法》。因此,我国也应明确规定出庭应得到一定补偿,并制定相应的条例。
(二)增强证人的法制意识,强化他们的作证观念。如果要推行证人出庭制度,除了要从制度上、立法上予以完善外,还要注意加强法制宣传教育,通过各种传媒,宣传公民作证的权利、义务、责任,并把他与"三五"普法工作密结合,使公民认识为什么要作证,出庭作证与自己有什么关系,在法庭应怎样做,禁止做什么。从根本上增强公民间犯罪作斗争的自觉性,激化他们作证的积极性。
（三）转变执法观念,规范执法行为。组织审判人员、检察人员进行学习和培训,使他们深刻领会刑诉法的立法原意和法律精髓。同时鼓励检察人员、审判人员进行业务学习,提高业务水平,规范自己的司法行为,提高审判人员驾驳和主持刑事审判的能力,提高质证水准,增强对证据的审查判断能力,消除对证人出庭作证的畏难情绪,从而积极推进证人出庭制度的实施。
（四）当前刑事诉讼中证人出庭应解决的问题。在有关立法和司法解释出台之前,笔者认为对证人出庭应采取实事求是的态度。对那些经多次传唤仍不出庭作证的证人,应视情况分别对待,不能强调每个人都要出庭作证,但是对于下列人员，审判人员、检察人员一定要保证其到庭作证:笔录语言模棱两可、模糊不清,内容有分歧,不到庭其证官无法说明的证人;对案件事实有直接证明作用的关键人;被告人对其证言持有异议的证人。由于这样的证人不算多,因此司法人员可主动上门,讲明利害关系,敦促其到庭作证。对于作证的补偿费用问题尚未明确之前,可由法院设立证人基金或多方协调解决。

(陈志凡、男 法学学士 福建省晋江市人民检察院 办公室副主任 362200 0595-5681361）
　　由于善意取得制度要发生原所有人的所有权消灭，而受让人取得所有权的法律效果，因此，各国的法律都规定了严格的条件。从《物权法》第106条的规定看，我国善意取得制度的构成要件包括以下几个方面：
1、善意取得的对象可以是动产，也可以是不动产，还可以是其他物权。学说通识，动产的公示以占有为原则，以登记为例外。采取占有为公示方法的动产，始有善意取得制度的适用。不动产借助登记的公信力来达到维护交易安全的目的，这与采纳占有的公信力原则来维护交易安全的动产善意取得制度，相去甚远。因此，各国通例皆将善意取得制度的适用范围限定于动产。然而，《物权法》却没有采取各国通例，将善意取得制度的适用范围扩大到了不动产，甚至包括其他物权。《物权法》之所以突破各国通例，将不动产纳入善意取得的范围，是因为不动产虽然采取登记的公示方法，相对于动产而言，受让人误认为占有人为所有人的概率要小得多。但是，由于我国正处在由计划经济向市场经济转型的过渡时期，许多不动产登记制度尚未完善，如在房屋预售的过程中，存在“一房二卖”，甚至“一房多卖”的情况，导致许多购房人的利益得不到保障。作为不动产的登记制度，其目的就是向社会公众宣示其物权所有的一种法律制度，对所有权人是一种依赖。但是，我国尚未建立完善的不动产登记体系（尤其是在我国广大农村，房产登记制度几乎是一片空白），不动产登记存在很多瑕疵，如不动产共同共有关系中，不动产物权仅登记在一个或部分共有人名义之下；虚假登记，这种情况在我国比较普遍，比如实际购买人出于种种原因将所购买的房产登记于亲戚朋友名下,尔后又转卖于善意第三人；当事人利用登记工作人员的不正当关系，违法进行不动产登记变动从而擅自处分了他人的不动产等等。可见，在不动产交易中同样会因登记错误、疏漏、未登记等原因发生无权处分问题。因此，作为不动产受让方的第三人也同样存在是否知情即是否善意的问题。如果不动产交易中第三人取得不动产是出于善意，则从保护善意第三人和维护交易秩序的目的出发，应当允许第三人获得该不动产的所有权。也正是基础此种考虑，我国的《物权法》将善意取得制度的适用范围由动产扩大到了不动产。

值得注意的是，并不是所有的动产都适用善意取得制度。(1) 禁止和限制流通的动产不适用善意取得制度。 因为善意取得的主要目的是为了保护交易安全，促进财产流转，其前提是这些财产能够在市场上自由流通。如果转让的财产是法律禁止和限制流通的，如毒品、剧毒物、爆炸物、倒卖国家不允许自由买卖的珍稀动物以及国家重点保护的文物等，其交易行为本身就是违法的，不能适用善意取得制度。因此，善意取得制度不可能去保护一种非法交易的所谓的安全利益。 (2) 被查封的财产也不适用善意取得制度。财产被查封后，当事人的处分权受到限制，如将财产转让他人，将破坏查封的效力。因此，第三人即使是善意，也不应取得所有权。(3)某些具有人身性质或重大感情价值的财产也不适用善意取得制度。一般而言，原所有人的损失可以通过无权转让人赔偿的方式得到补偿，但类似毕业证书、学位证书、奖章、祖传家物等与所有人具有身份上或特殊感情联系的财产，除非善意第三人归还，否则其损失是无法得以补偿的。从善意第三人方面而言，他也没有理由非拥有这些财产不可，他可通过替换或赔偿恢复损失，故此类特殊财产不能适用善意取得制度。(4) 赃物不适用善意取得制度。对受让人善意取得赃物的处理，既是司法实践中十分棘手的问题，又是人们生活中普遍关心的问题。

笔者认为确定善意取得的首要原则是要权衡受让人和失主的利益，如何认定必须有一个严格的条件。现在市场经济很不规范，行政管理也没有跟上，是否能使用好这一制度还是值得考虑。在实际中，公安机关处理这些案件往往会被置于两难的境地。例如，最棘手的盗脏车辆的问题，经常发生的例子是公安机关破了案子输了官司——追到赃车，返还买主，失主诉公安；退还失主，买主告公安。这在某种程度上导致赃车难以追缴。通过近几年的实践看，盗赃物适用善意取得制度是弊大于利。而且由于我国法律严格禁止销售和购买赃物。即使买受人在购买赃物时出于善意，也不能因此取得该物的所有权。对于赃物，不论该物几经转手，所有权人均有权请求最后占有人返还。因此，笔者认为立法者可能是基于以上原因考虑，才在《物权法》回避了这一问题，没有明确规定盗赃物是否适用善意取得制度。

2、受让人取得财产时出于善意。善意取得以受让人的善意为条件。善意是相对于恶意而言的，如果受让人在取得财产时具有恶意，则不适用善意取得。但是，关于善意的标准和善意的举证问题，《物权法》第106条对此却没有进行界定。

首先，善意的确定。善意，恶意的对称，指不知情。也就是说，善意是人的一种主观心理活动，不显于外部，难于猜测。由于善意只是受让人取得财产时的一种心理状态，这种状态很难为其他人所得之。因此，笔者认为由于善意是而且只是受让人在领受财产时的一种心理状况，这种心理状况又很难以为他人所知，法律上要对其进行全面的求证和界定更是难上加难。在确定受让人是否善意时，一般采用“非恶意及善意”的推定方法，即除非有证据证明受让人主观上存在恶意，否则，就推定受让人在领受财产时不知，也不可能知道转让人无转让财产的权利。但是，采用这种推定方法确定受让人是否具有善意时，应考虑当事人从事交易时的一些相关因素，包括但不限于交易是否有偿、交易价格的高低、交易的场所和环境、转让人的形迹是否可疑等等。具体而言，如果受让人在受让物品的价格明显低于同类物品的市场价格，那么转让人很可能是无处分权人；如果受让人在非公开的场所，尤其是在“黑市”上购买二手货的，那么受让人可能是恶意的；如果转让人在转让财产时形迹可疑，那么往往表明其是恶意的。

其次，关于善意的举证问题。由于对善意的确定采取的是推定的方法，因此，如果让受让人就其是否出于善意进行举证，则加重了受让人的负担，不利于对善意第三人的保护。通说认为，应当由原权利人举证证明受让人是否具有恶意，如果原权利人不能证明受让人为恶意的，根据“非恶意及善意”的原则，推定受让人为善意。

最后，关于善意的确定时间。《物权法》第106条明确规定，受让人的善意限于领受财产时，即让与人交付财产时受让人须是善意的。至于受让人取得财产后，是否是恶意，则不影响善意取得的效力。但是，如果受让人在领受财产以前出于恶意，一般推定其领受财产为恶意，不适用善意取得。

3、转让人必须是无权处分财产的人。如果转让人有处分财产的权利，那么其转让就是有权合法的转让，也就无所谓的善意取得的问题。因此，善意取得的另一个前提条件是转让人是无权处分财产的人，即转让人的行为是一种无权处分行为。所谓的无权处分行为是指转让人没有处分财产的权利而实际上从事的法律上的处分行为，且这种处分行为以转移所有权为目的。无权处分行为主要有两种情形：一是转让人自始至终无处分权，还有一种是本来转让人有处分权，但后来因某种原因丧失了处分权。

4、受让人以合理的价格有偿取得。善意取得适用应以有偿取得为前提条件。因为，在许多情况下，无偿转让财产本身就表明财产的来源可能是不正当的，而一个诚实的、不贪图便宜的受让人在受让财产时，应当查明财产的来源，如果不经调查就无偿受让财产，则本身就是善意的，或者说是有过失的。受让人在领受财产时，必须向让与人支付相应的财产或者金钱，无偿取得财产时，不能即时取得所有权。因为在市场经济条件下，财产转让一般是以对价为条件的，这是财产转让的一般规律，违反这一规律的财产转让，就可以引起人们对该项交易是否善意的合理怀疑。不仅如此，在有偿取得的前提下，其价格是否合理，也是衡量受让人首领财产时是否善意的标准之一。

5、受让人必须通过交换取得财产。受让人取得财产必须是通过买卖、互易、债务清偿、出资等具有交换性质的行为实现的，否则不适用善意取得。因为善意取得制度的目的在于保护交易安全，如果不是通过交易行为取得的财产，也就不存在善意取得的问题。因此，在确定善意取得的要件时，必须要求受让人取得的财产是通过买卖、互易、债务清偿、出资等具有交换性质的行为实现的。如果受让人通过交易以外的其他方式如继承、接受遗赠、盗窃、抢劫、先占等取得财产的，则不能产生善意取得的效力。

6、受让人已经实际领受标的物。法律设立善意取得制度最终是保护山以受让人即时取得财产的所有权或他物，因此，发生所有权的转移是善意取得条件之一。根据《物权法》的相关规定，有些财产的转让，是以登记为生效要件的，如不动产；而有些财产的转让时不需要登记就能发生所有权转移的法律效力的，如动产。因此，《物权法》第106条规定，在需要进行转让登记的情形下，以登记的时间作为财产所有权转移的时间标志。在不需要登记的情形下，占有的转移是适用善意取得条件之一。因为善意受让而取得权利，是占有效力的表现。因此，适用善意取得制度，对于动产而言，需要受让人已经实际占有；对于不动产而言，受让人应当已经办理了登记。否则，均不产生善意取得的效果。

（作者单位：江西省新建县法院）