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厦门市人民政府制定规章和拟定法规草案的程序规定

时间:2024-06-30 21:54:16 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:8907
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厦门市人民政府制定规章和拟定法规草案的程序规定

福建省厦门市人民政府


厦门市人民政府制定规章和拟定法规草案的程序规定

厦门市人民政府令第131号


  《厦门市人民政府制定规章和拟定法规草案的程序规定》已经2008年8月27日市人民政府第42次常务会议通过,现予公布,自2008年11月1日起施行。

                                   市长 刘赐贵

                                   二00八年九月三日

厦门市人民政府制定规章和拟定法规草案的程序规定

  第一章 总则

  第一条 为使厦门市人民政府制定规章和拟定法规草案的工作民主化、科学化、规范化,保证规章和法规草案质量,根据《中华人民共和国立法法》(以下简称《立法法》)、《全国人民代表大会关于授权厦门市人民代表大会及其常务委员会和厦门市人民政府分别制定法规和规章在厦门经济特区实施的决定》及国务院《规章制定程序条例》等相关法律、法规,结合本市实际,制定本规定。

  第二条 市政府制定规章和拟定较大的市的法规草案,应当依照法定的权限和程序进行,符合宪法、法律、行政法规和其他上位法的规定。

  市政府拟定经济特区法规草案,应当依照法定的权限和程序进行,遵循宪法的规定以及法律和行政法规的基本原则。

  第三条 市政府法制部门是政府立法工作的主管部门,具体承担下列工作:

  (一)编制市政府制定规章和拟定法规草案的规划及年度立法计划,经市政府批准后,负责组织实施;

  (二)负责市政府交办的规章或法规草案的起草工作;

  (三)督促、指导各区政府和市政府各部门、派出机构、特设机构开展政府立法工作;

  (四)负责对规章、法规草案送审稿进行审查,并提请市政府常务会议或者全体会议审议;

  (五)负责规章的备案、汇编及编纂工作;

  (六)与市政府立法有关的其他工作。

  第四条 制定规章和拟定法规草案所需经费列入年度财政预算。

  根据市政府年度立法计划确定的立法课题,经市政府法制部门编制经费预算,由市财政部门按规定核拨。

  第二章 立 项

  第五条 市政府法制部门每年第三季度向各区政府和市政府各部门征求下一年度立法计划项目建议,并通过《厦门日报》或厦门政府网站等媒体向社会公开征求立法建议。

  第六条 公民、法人和其他组织均可以向市政府法制部门、各区政府或市政府各部门提出制定规章或拟定法规草案的建议。

  市政府法制部门应当及时将收集到的立法建议按建议内容交由相关部门研究。

  各区政府和市政府各部门对收集到的立法建议研究论证后决定采纳的,应当向市政府法制部门提交立项申请书。

  第七条 各区政府和市政府各部门认为需要制定规章或拟定法规草案的,应当于每年10月31日前向市政府法制部门提交立项申请书。立项申请书应当包括以下内容:

  (一)规章或法规草案的名称;

  (二)规章或法规草案的调整对象、所要解决的主要问题和拟确立的主要制度;

  (三)规章或法规草案的法律、法规、政策依据和制定的必要性、可行性;

  (四)拟定经济特区法规草案的,应当就采取特区立法的理由及其中变通性的规定作出说明;

  (五)起草规章或法规草案的组织及工作进度安排;

  (六)拟向市政府法制部门报送规章或法规草案的时间。

  市政府法制部门根据本市经济和社会发展需要,也可以提出制定规章或拟定法规草案的项目建议。

  第八条 市政府法制部门对报送的制定规章或拟定法规草案的立项申请进行汇总研究,根据立项申请的论证完善程度,结合经济和社会发展的实际需要,突出重点,统筹兼顾,编制制定规章和拟定法规草案的年度立法计划草案,报请市政府常务会议研究通过。

  市政府法制部门编制年度立法计划草案时,按照正式项目、备选项目、调研项目予以分类,并注明规章和拟定法规草案的名称、起草责任单位;正式项目还应当注明向市政府法制部门报送草案送审稿的时间。

  第九条 对列入市政府年度立法计划的正式项目,起草单位应当按年度立法计划确定的时间完成报送工作。

  对列入市政府年度立法计划的备选、调研项目,相关部门应当加强调研论证,按时向市政府法制部门报送相应的调研论证报告。

  第十条 年度立法计划可以根据实际情况进行调整。需要增加立法项目的,相关部门应当依照本规定补充报送立项申请,由市政府法制部门提出审查意见后报市政府常务会议审定。

  对拟新增加为正式项目或拟列入下一年度立法计划正式项目的,原则上应当从本年度立法计划中经调研论证后较成熟的备选项目、调研项目中选取。

  第三章 起草

  第十一条 规章或法规草案由市政府确定的一个或几个部门具体负责起草工作,也可以确定由市政府法制部门起草或组织起草。

  第十二条 起草单位起草规章或法规草案,应当组成立法工作者、实际工作者和专家学者相结合的工作小组。起草单位也可以委托有关专家、组织起草;委托方应当与接受委托的单位或个人签订书面协议。

  第十三条 起草规章或法规草案,应当符合下列要求:

  (一)符合本市的具体情况和实际需要,内容明确且具有可操作性;

  (二)一般不重复上位法的规定,注重对上位法进行细化和具体化;

  (三)在授予有关行政机关必要的职权时,应当规定其行使职权的条件、程序和应当承担的责任,做到权力与责任相对应;

  (四)在规定公民、法人和其他组织的义务时,应当规定其享有的权利、保障权利实现的途径和救济方式,做到权利与义务相统一。

  第十四条 规章和法规草案应当符合立法技术要求,结构严谨,条理清楚,用语准确,文字简洁,条文内容具体明确。

  规章和法规草案应当采用条文方式表达,根据内容的需要可以分章、节、条、款、项、目。规章除内容复杂的外,一般不分章、节。

  规章和较大的市的法规草案,名称首部应当冠以“厦门市”;经济特区法规草案,名称首部应当冠以“厦门经济特区”。

  第十五条 起草规章或法规草案,应当广泛听取公民、法人和其他组织的意见,听取意见可以采取书面征求意见、座谈会、论证会、听证会等形式。

  规章或法规草案的起草单位应当组织召开座谈会,听取有关部门、基层单位及管理相对人的意见。

  规章或法规草案涉及特殊专业技术问题的,起草单位应当召开论证会,组织有关方面的专家、学者进行论证。

  第十六条 起草单位书面征求有关单位意见的,被征求意见的单位应当在规定的时间内提出书面意见,并加盖公章后回复。逾期不回复的,起草单位应当在规章或法规草案送审稿说明中予以说明。

  采取座谈会、论证会等形式征求意见的,起草单位应当如实记录与会人员的主要观点和理由。

  第十七条 有下列情形之一的,起草单位应当举行听证会:

  (一)法规草案设定行政许可的;

  (二)规章或法规草案设定较重的行政处罚或对财产采取强制措施,对公民、法人和其他组织切身利益造成重大影响的;

  (三)对规章或法规草案的内容存在重大意见分歧的;

  (四)法律、法规规定应当举行听证会的其他情形。

  第十八条 听证会公开举行,起草单位应当按规定在举行听证会前公布听证会的时间、地点、内容以及与会代表的产生办法。

  参加听证会的公民、法人和其他组织对起草的规章或法规草案有权提问和发表意见。

  听证会应当制作笔录,如实记录发言人的主要观点和理由。

  起草单位应当认真汇总、研究听证会的各种意见,对听证会意见处理情况形成书面报告,并随附规章或法规草案送审稿提交市政府法制部门。

  第十九条 规章或法规草案的内容涉及市政府其他部门的职责或与其他部门关系紧密的,起草单位应当充分征求其他部门的意见,其他部门应当及时反馈意见。

  起草单位与其他部门有不同意见的,应当主动协商;经协商不能取得一致意见的,起草单位应当在报送规章或法规草案送审稿时说明情况和理由。

  第二十条 规章或法规草案送审稿应当经起草单位负责法制工作的机构审核、起草单位负责人集体讨论、由主要负责人签署加盖起草单位公章后,报送市政府法制部门审查。联合起草的送审稿,应当由各起草单位主要负责人共同签署并加盖各自单位公章。

  第二十一条 报送规章或法规草案送审稿时,起草单位应当提交下列文件和材料:

  (一)报送审查的公函;

  (二)规章或法规草案送审稿及其电子文本;

  (三)规章或法规草案送审稿说明及其电子文本;

  (四)公民、法人和其他组织对规章或法规草案送审稿的主要不同意见;召开听证会的,应当附有听证会记录;向社会公开征求意见的,应当附有意见汇总记录;

  (五)调研报告、国内外有关立法资料等;

  (六)其他有关材料。

  第二十二条 规章或法规草案送审稿的说明,应当包括以下内容:

  (一)立法的必要性;

  (二)拟规范事项的现状和主要问题;

  (三)规定的主要措施及其法律依据;

  (四)拟定经济特区法规草案中的变通性规定及其理由;

  (五)对部门意见、社会公开征求意见、专家论证意见的处理情况和说明;

  (六)拟设定的行政许可的必要性及其对经济和社会可能产生的影响;

  (七)需要说明的其他问题。

  第二十三条 规章或法规草案送审稿不符合本规定第二十条、第二十一条、第二十二条要求的,市政府法制部门可以要求起草单位在15日内补充相关材料。未按要求补充的,市政府法制部门可以将规章或法规草案送审稿退回起草单位。

  未列入年度立法计划正式项目或增加正式项目未按规定办理批准手续的,起草单位报送规章或法规草案送审稿,市政府法制部门可以不予接收和审查。

  第二十四条 起草单位未按年度立法计划的要求完成规章、法规草案的起草、报送工作的,应当书面说明理由,经市政府法制部门审查并提出处理意见后报市政府决定。

  第四章 审 查

  第二十五条 市政府法制部门主要就以下方面对规章或法规草案进行审查:

  (一)是否符合本规定第二条、第十三条、第十四条的规定;

  (二)是否与有关的法规、规章协调、衔接;

  (三)是否正确处理公民、法人和其他组织对规章或法规草案送审稿主要问题的意见;

  (四)规定的行政许可、行政处罚、行政强制措施、行政事业性收费以及其他行政措施是否合法且确有必要;

  (五)需要审查的其他内容。

  第二十六条 规章或法规草案送审稿有下列情形之一的,市政府法制部门可以要求起草单位重新起草,也可以暂缓审查:

  (一)制定规章或法规的基本条件尚不成熟的;

  (二)与有关法规、规章不协调或改变现行规定,其依据和理由不充分的;

  (三)不符合立法技术的基本要求,需作较大修改的;

  (四)对草案送审稿规定的主要制度存在较大争议,起草单位未作必要的协调、论证的。

  第二十七条 市政府法制部门在审查、修改规章和法规草案过程中,有关政府部门、行使行政职权的机构以及其他组织、个人应当协助市政府法制部门组织的调查研究,并提供有关资料。

  第二十八条 规章或法规草案内容涉及相关部门、机构的,市政府法制部门应当将草案全文送该单位征求意见,被征求意见的单位应当在规定的期限内提出书面意见并加盖公章后反馈市政府法制部门。

  规章或法规草案内容涉及重大问题的,市政府法制部门可以向有关专家征求意见,必要时也可以召开由有关部门、专家参加的座谈会、论证会,听取意见,研究论证。

  规章或法规草案内容直接涉及公民、法人和其他组织切身利益的,市政府法制部门在审查过程中应当将规章或法规草案在《厦门日报》或厦门政府网站等媒体登载,公开向社会征求意见。公民、法人和其他组织可以在规定的期限内向市政府法制部门提出意见。市政府法制部门还可以采取民意调查的形式考察立法的必要性和可行性。

  第二十九条 规章或法规草案内容直接涉及公民、法人和其他组织切身利益,起草单位在起草过程中未向社会公开征求意见也未举行听证会的,或在审查阶段发现新问题需要听证的,市政府法制部门可以依照第十八条规定组织听证会。

  第三十条 市政府法制部门对通过各种渠道征集到的意见应当进行整理归纳,作为审查、修改规章或法规草案的参考。

  市政府法制部门应当对规章或法规草案送审稿涉及的主要措施、管理体制、权限分工等问题的不同意见进行协调,并达成一致意见;不能达成一致意见的,应当将主要问题、有关部门或机构的意见和市政府法制部门的意见上报市政府协调、决定。

  第三十一条 市政府法制部门应当充分研究吸纳各方面的意见,对规章或法规草案送审稿进行修改,形成草案及其说明。

  第三十二条 规章或法规草案及其说明由市政府法制部门主要负责人签署,提出提请市政府常务会议或全体会议审议的建议,报送市政府。

  向市政府报送规章或法规草案时,应当提交下列材料:

  (一)规章或法规草案;

  (二)规章或法规草案的说明;

  (三)其他需要提交的材料。

  第五章 审定和公布

  第三十三条 规章或法规草案应当经市政府常务会议审议决定。特别重要的规章或法规草案,经市长决定,可提请市政府全体会议审议决定。

  第三十四条 市政府常务会议或市政府全体会议审议规章或法规草案时,由市政府法制部门作说明,也可以由起草单位作说明。

  第三十五条 规章或法规草案经市政府常务会议或全体会议审议决定后,由市长签署。

  对经市政府常务会议或全体会议审议原则通过但需作部分修改的规章或法规草案,市政府法制部门应当组织有关部门根据审议意见及时修改,并报请市长签署。

  第三十六条 规章以市政府令的形式公布施行。公布规章的命令应当载明制定机关、序号、规章名称、通过日期、施行日期、市长署名以及公布日期。

  规章文本应当及时在《厦门市人民政府公报》、《厦门日报》和厦门政府网站登载,并由市政府或指定部门召开新闻发布会。在《厦门市人民政府公报》上登载的规章文本为标准文本。

  法规草案经市长签署后,形成立法议案提请厦门市人民代表大会或其常务委员会审议。

  第六章 其他规定

  第三十七条 规章应当自公布之日起30日内,依照《立法法》和国务院《法规规章备案条例》的规定报国务院、福建省人民代表大会常务委员会、福建省人民政府、厦门市人民代表大会常务委员会备案。

  第三十八条 规章实施满一年后,负责实施的行政主管部门应当在30日内将该部规章的执行情况,包括配套措施的制定、实施后取得的成效、存在的问题以及改进的建议等,向市政府报告。

  负责实施规章的行政主管部门应当按规定对该部规章实施情况进行评估,并将评估意见报告市政府;市政府法制部门也可以根据需要对规章的实施情况进行评估。

  第三十九条 规章在施行过程中,有下列情形之一的,有关行政主管部门或市政府法制部门应当及时向市政府提出修改或废止的建议:

  (一)规章调整对象已经消失或发生变化;

  (二)规章内容与法律、行政法规或其他上位法相抵触;

  (三)规章依据的上位法已经修改或废止;

  (四)规章的内容被有关上位法或其他规章替代;

  (五)规章内容不符合客观实际情况。

  规章修改后,应当及时公布新的规章文本。

  第四十条 规章的解释权属于市政府。

  规章解释由市政府法制部门参照规章送审稿审查程序提出意见,报请市政府批准后公布。

  规章的解释同规章具有同等效力。

  第七章 附则

  第四十一条 本规定自2008年11月1日起施行。1994年5月17日厦门市人民政府令第1号发布的《厦门市人民政府制定规章和拟订法规草案的程序规定》同时废止。



丽水市广播电视管理办法

浙江省丽水市人民政府


丽水市广播电视管理办法

丽政令〔2003〕34号


《丽水市广播电视管理办法》已经市人民政府第20次常务会议审议通过,现予发布,自2003年6月1日起施行。












二○○三年四月十五日




  
丽水市广播电视管理办法
  




  第一章 总 则
  
  第一条 为加强广播电视的管理,繁荣和促进广播电视事业,保障国家广播电视设施的安全和用户的合法权益,根据国务院《广播电视管理条例》、《广播电视设施保护条例》和《浙江省广播电视管理条例》以及有关法律、法规,结合丽水市实际,制定本办法。


  第二条 本办法所称的广播电视,是指以无线、有线等方式接收传送广播电视信号、节目的系统,包括有线电视台(站)、广播电视网络传输管理运营机构、单位、团体的闭路电视系统和运用信息网络传播广播影视类节目的系统。


  第三条 凡本市行政区域内的广播电视管理均适用本办法。


  第四条 市广播电视行政管理部门负责全市广播电视的管理工作,县(市)广播电视行政管理部门负责本辖区内广播电视的管理工作。


  市、县(市)广播电视行政管理部门可以委托广播电视稽查机构负责本办法的具体行政执法工作。


  市、区广播电视行政管理部门管理权限按照市、区事权划分的决定执行。


  公安、国家安全、建设、规划、价格、工商行政、交通等有关部门和镇(乡)人民政府按照各自职责,协同做好广播电视的管理工作。


  第二章 工程建设和管理
  
  第五条 广播电视工程建设和管理包括广播电视建设的规划、设计、施工、安装及其经费管理。


  第六条 广播电视工程建设规划应当纳入当地城乡建设的总体规划。有线广播电视网用户分配系统应当列入城乡建筑项目和住宅小区(含办公、商业用房、别墅、公寓、宾馆饭店)设计内容。


  第七条 广播电视工程的设计、施工、安装应当符合国家规定的技术标准和技术规范。其中设计、安装专业技术方案应按规定经县级以上广播电视行政管理部门审批,经由县级以上有关部门验收合格方可投入使用。


  承担有线广播电视工程设计、安装任务的单位,必须按国家有关规定取得有线广播电视工程设计安装许可证。


  第八条 广播电视工程建设需要通过农田、林地、水域、航道和道路、桥梁、隧道、堤坝、房屋等建筑物,需要同杆架线或在建筑物上从事挂线、敷缆、钻孔等作业的,建设单位应当与有关主管部门和产权所有者联系,并按国家规定的技术规程施工,有关单位和个人应当提供方便;因施工造成损坏的,责任单位应予以修复或赔偿。


  第九条 广播电视频道频率资源由广播电视行政管理部门统一规划、合理安排,并优先保证中央、省、市台广播电视第一套节目的完整传送。


  第十条 有线电视实行有偿服务。


  有线广播电视网络传输管理运营机构应当按照省、市有关部门规定的收费项目和标准向用户收取有关费用。


  第十一条 在已完成有线广播电视网络建设的地区,有线广播电视网络传输管理运营机构,应当在收取相关有线广播电视费用后10个工作日内完成安装和移装,并开通信号。


  有线电视用户需要暂停使用或迁移、改名、过户或注销户头的,应当到有线广播电视网络管理运营机构办理手续。


  第十二条 有线广播电视网络传输管理运营机构,应当设立故障投诉受理机构,保障投诉渠道畅通。接故障投诉后按规定及时处理,因灾害或严重故障等原因无法及时修复的,应当及时公告原因。
  
  第三章 设施保护
  
  第十三条 本办法所称广播电视设施,是指本市行政区域内依法设立的广播电视台、站(包括有线广播电视台、站)和广播电视传输网的下列设施:


  (一)广播电视信号发射设施,包括天线、馈线、塔桅(杆)、卫星地面接收设施、拉线、地网及其附属设施等;


  (二)广播电视信号传输设施,包括架空或地埋的电缆线路、光缆线路、共网共杆传输的广播线路、塔桅(杆)、微波设施、放大器和分支分配器及光分器、加扰解扰系统等;


  (三)广播电视信号监测设施,包括监测接收天线、塔桅(杆)、测向场强室及其附属设备等。


  第十四条 广播电视播出机构和广播电视网络传输运营管理机构以及团体的闭路电视系统应当履行广播电视设施的维护、保养、检测、检修等职责,确保设备正常运行和信号正常传输。


  第十五条 建设单位实施各类工程建设项目时,应当确保广播电视设施的安全和信号正常传输。广播电视、通讯、电力线路同杆架设的杆路迁移时,建设单位应预先通知、共同实施。


  因其他工程建设需要搬迁、拆除广播电视设施的,建设单位应事先与当地广播电视播出机构或网络传输运营管理机构联系,经协商同意后由当地广播电视专业人员实施搬迁或拆除,所需费用由建设单位承担。


  第十六条 禁止擅自调节、拆除放大器、分支分配器、视音频分隔器,窃取有线广播电视信号。


  禁止擅自私拉、乱接有线电视终端,禁止窃取有线电视信号或擅自安装放大器扩展终端作营业性用途。


  第十七条 广播电视设施受法律保护。禁止任何单位和个人侵占、哄抢、私分、截留、破坏广播电视设施。


  任何单位和个人均有保护广播电视设施的义务。


  任何单位和个人对危害广播电视设施的行为,均有权制止并向有关部门举报。
  
  第四章 节目管理
   
  第十八条 广播电视台(站)不得播放有下列内容的节目:


  (一)危害国家统一、主权、领土完整或损害国家利益的;


  (二)危害民族团结或损害民族尊严的;


  (三)违反社会公德的;


  (四)宣扬淫秽、色情、迷信、暴力的;


  (五)损害未成年人身心健康的;


  (六)歧视、侮辱妇女或损害妇女形象的;


  (七)国家、省和市禁止播放的其他内容。


  第十九条 广播电视台(站)应建立健全播放节目的先审后播、重播重审的审查制度,防止出现差错和事故。


  广播电视台(站)应加强直播节目的管理,提高节目质量,注重社会效益,把握正确舆论导向。

 
  广播电视台(站)应加强播放技术管理和设备维护,提高播出质量。


  第二十条 广播电视台(站)制作和播出节目,必须遵守《中华人民共和国著作权法》的有关规定,不得侵犯他人的合法权益。
广播电视台(站)对其制作的节目,享有《中华人民共和国著作权法》规定的权利。


  第二十一条 广播电视台(站)的新闻报道应真实、客观、公正,不得弄虚作假。

 
  广播电视台(站)应严格执行国家有关禁止有偿新闻的规定,严禁采播有偿新闻。


  第二十二条 广播电视台(站)播放广告,必须遵守《中华人民共和国广告法》的有关规定,播放的广告应与其他非广告信息相区别,不得以新闻报道形式为企业或产品做广告。


  广播电视台(站)播放广告应保持广播电视节目的完整,按规定的时间、比例在广播电视节目前后播放。


  第二十三条 批准建立闭路电视系统的单位和住宅小区,有条件的地方其闭路电视系统应当与行政区域性有线广播电视联网,频道频率安排必须符合国家广播电视行政管理部门制定的标准。


  安装、接收和播放境外卫星电视节目,应当遵守国家法律、法规和有关政策的规定。


  第二十四条 宾馆饭店开办视频点播业务,须先向当地广播电视行政管理部门提出申请,市城市规划区范围内直接向市广播电视行政管理部门提出申请,经省广播电视行政管理部门同意后,方可安装视频点播设备。设备安装完毕经验收合格的,由省级广播电视行政管理部门批准开办视频点播业务,发给《宾馆饭店视频点播运营许可证》。
  
  第五章 法律责任
  
  第二十五条 未取得有线广播电视工程设计、安装许可证的单位从事有线广播电视工程设计、安装的,依照《浙江省广播电视管理条例》第四十八条规定,由县级以上广播电视行政管理部门责令其停止非法业务活动,并可处以10000元以下的罚款。


  第二十六条 依照国务院《广播电视设施保护条例》有关规定,对危及广播电视设施的安全和损害其使用效能的行为,依法予以处罚。


  第二十七条 在广播电视传输线路上擅自接挂、调整、安装、插接收听、收视设备的,依照国务院《广播电视设施保护条例》第二十三条规定,由县级以上广播电视行政管理部门或者其授权的广播电视设施管理单位责令改正,对个人可处以2000元以下的罚款,对单位可处以10000元以下的罚款。


  第二十八条 违反本办法第二十三条第二款规定的,依照国家广播电影电视总局《卫星电视广播地面接收设施管理规定实施细则》第十九条规定予以处罚。


  第二十九条 未经许可擅自开办视频点播业务的宾馆饭店,依照国家广播电影电视总局《宾馆饭店视频点播管理办法》第十六条规定,由县级以上广播电视行政管理部门予以取缔,没收其从事违法活动的设备,可以并处30000元以下的罚款。


  第三十条 广播电视行政管理部门及其工作人员滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊的,由所在单位或上级主管部门视情节轻重,责令其改正或给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
  
  第六章 附 则
   
  第三十一条 本办法自2003年6月1日起施行。
  




居住权的价值取向--社会公平与个体正义


摘要:当下中国的市场化进程中,居住权遭遇到了极大的挑战!居住权的社会公平价值取向是居住权作为人权的一般的意义上所应具有的价值取向,是社会整体的“善”和“美”。 个体正义的意义在于满足社会个体的正义需求,使之作为“人”的尊严得以保证。基于居住权是人的基本人权之一,因此社会应该为社会个体提供居住权的保障机会,并且保证这种机会是大致平等的。由于居住权极具理论性和现实性,因此,本文试图就法的价值的层面来分析居住权的价值取向问题,并从社会公平与个体正义的角度来具体阐释当下我国公民居住权的境遇,最后,就居住权的保障问题提出一些可行性的立法和司法建议!
关键词:居住权 社会公平 个体正义



2007年5月19日,建设部部长汪光焘在参加“城市发展国际论坛”时表示,要更加注重健全市场体系,完善住房价格形成机制,保持合理的住房价格水平,新旧兼顾逐步实现“人人享有住房的”的目标。住房是一种基本权利,住房发展要从过去追求经济增长和平均住房面积增加,转向注重社会公平和解决民生问题,让更多的中低收入家庭共享改革与发展的成果。[1] 然而,汪部长这一掷地有声的讲话非但没有受到掌声,反而招致诟病!由此,掀起了学界对“居住权”问题的再认识。
一、界定:居住权的概念
居住权,顾名思义,就是公民享有的居住权利。然而,居住权在法律上的意义是什么或者说居住权的法律涵义是什么?对此,在探讨居住权的价值取向之前需要厘清。
(一)、历史由来
居住权最早诞生于罗马法之中,作为与地役权相对应的一种人役权而出现,指非所有人对他人所有的房屋进行居住的权利。罗马法中的役权包括地役权和人役权两种,而人役权隶属于役权这个上位概念。最初,居住权是为了保障没有继承权的家庭成员,尤其是对继承权被剥夺的寡妇或者未婚女儿以遗赠用益物权的方式使之取得一种供养。[2]
因此,居住权在民法上最初是作为用益物权的一种而设立,是基于保障社会弱势群体的基本权利而设立的人役权。
(二)、概念界定
本文所说的居住权较之罗马法意义上的“居住权”而言,是一种宽泛意义上的居住权。其不仅涵盖了罗马法意义上的居住权涵义,而且,将其役权的属性扩大到所有权的范畴。因此,本文所讲的“居住权”是指基于人之为人的权利而享有的满足最低层次生活需要的居住和收益的权利,是公民的基本人权之一。
(三)、当前境遇
当下,我国正处于由传统的计划经济体制向社会主义市场经济体制转型的过渡期。在这个急剧变革的时代,公民的居住权的遭到了来自于商品房市场的高端扩张和社会保障制度不健全所带来的双重挑战。商品房的价格持续飙升,已经严重超出了中低收入家庭和公民的承受能力,形成了“全面购房”的狂潮!究其根源,焦点就在于政府宏观调控的失当以及房地产商的恶意炒作。居住权是公民的基本人权之一,但公民当前的居住权在“强力”的夹缝中显得柔弱不堪!因此,当汪部长提出“人人享有住房”、“住房是一种基本权利”的时候,招致了舆论界和广大公民的“无言以对”之回应就不足为奇了!
二、争议:居住权的价值取向
从法的价值的层面来讲,居住权具有社会公平价值和个体正义价值的双重取向。居住权的社会公平价值取向和个体正义价值取向统一于居住权作为“人权”的价值之中,然而,二者也并非总是“和谐”的。社会公平与个体正义,两者本身所追求的价值目标是有差异的。社会公平以追求社会整体的“善”作为价值取向,同时,也追求“整体主义”的“美”;个体正义追求的是社会个体作为“人”所应该具有的“最大化的”的正当利益,是个人本位意义上的正义,是正义之于社会个体的体现。基于社会整体利益与个人利益的经常性冲突,这两种价值取向在具体的情境之下就会发生碰撞!
(一)、居住权的社会公平价值取向
前述所言,居住权的社会公平价值取向是居住权作为人权的一般意义上所应具有的价值取向,是社会整体的“善”和“美”。
1、社会公平界说
社会公平是人类共同关注的重要价值准则和价值目标。社会公平可以理解为社会公正的同义语,也可以理解为社会正义的同义语。鉴于本文在此讨论个体正义的需要,故而,使用“社会公平”的概念,而不使用“社会正义”。
社会公平侧重于处于相对关系人之外的裁判主体或裁判规则的合理性与公允性。
社会公平是法所追求的“公平”价值的一个层面,公平作为法的价值之一,具有“整体主义”[1]的价值立场。与公平价值相对应的是“平等”的价值取向,“平等”一般是指个体之间的关系状态。公平是与平等是有联系的,在许多的场合,二者可以相互代替,但公平与平等也是有差异的一对概念。“一般说来,平等特别注重的是特定当时人之间的利益关系,而公平更注重的是不特定当时人的共同评价。公平中的‘公’也就突出了评价主体的不特定性和更大的广泛性。”[2]
社会公平是任何一个社会所追求的价值取向,只不过在不同的社会形态中,其“公平”的内涵各有不同。在原始社会中,由于生产力水平极其低下,社会关系非常的简单,因此,社会公平的意义在于满足最低限度的生存需要。这里的“公平”的含义是指社会对老幼的保护,以满足繁衍后代和进行社会经验传授的需要,表现在在食物的分配上对老幼的优先照顾和满足。封建社会中所追求的“社会公平”是指作为封建主的剥削阶级在权利和利益的分配上进行的整体配置,目的是满足封建主阶级的统治需求。这里的“公平”的含义是指生产资料的占有者之间的具有血缘性质的继承,因此,其表现在宗族继嗣的血统继承。在自由资本主义社会,其所追求的“社会公平”是指机会均等、优胜劣汰,亦即“分配正义”意义上的社会公平!进入垄断资本主义以后,其“社会公平”是指对社会上的弱势群体提供基本生活的保障,表现为福利国家的兴起,亦即“矫正正义”意义上的社会公平。
从法哲学的层面来讲,社会公平的“伦理善”价值表现在社会所追求的“最大多数人的最大幸福”。这样一种社会公平模式的构想固然美好,但问题在于(正如许多法学家所质疑的那样)如何使“幸福”得以普遍化?[1]
因此,就社会正义的价值取向这一问题,或许可以从John Rawls 提出并被考夫曼教授称之为“反面的功利论”的正义理论得到一些有益的启示。“反面功利论”的主要论点在于:(1)幸福无法普遍化,除非其意义系内容空洞。(2)正面的功利论的利益只对尽可能的多数人的幸福,而不在乎少数人的不幸。保护少数人在功利论上并无理论基础,当对多数人的幸福有必要时,就可以牺牲少数人的幸福。
社会公平的价值取向应该追求“最大多数人的最大幸福”,然而,对此“模糊”的“幸福”如何最大化确实是个棘手的问题。有鉴于此,笔者赞同“反面功利论”。正如考夫曼教授所言:“公益正义必须以此种方式追求,尽可能消除或减轻现存之苦难,不制造可避免的苦难,减少不可避免的苦难,且尽可能不加诸社会个别成员身上。尚可得出下述(宽容的)无上命令:应如此行为,使你行为的后果是可忍受的,且尽可能避免或减少苦难。”[2]
因此,在当前我国“和谐”社会的构建中,在促进社会整体的“幸福”和“善”的同时,更要关注减少由于社会的急剧变革和转型所带来的“不幸”!对于社会秩序而言,此点尤为重要!
2、居住权的社会公平价值取向
居住权作为基本人权之一,在价值取向上应采取“整体主义”的价值立场。在此,传统的功利主义的“最大多数人的最大幸福”应予强调!公民的安居乐业是社会秩序得以实现的重要体现,如果法失去了对公民居住权的保护,那么,我们所力图构建的社会主义“和谐”社会就会复归传统的发展道路,亦即剥削的复归!
当前,我国公民的居住权受到了极大的挑战,不仅表现在有居者由于行政性的“拆迁”而产生的强制性“购房”问题,而且表现在无居者面临日益上涨的房价而不得不“望洋兴叹”的悲惨境地!笔者不禁要问,谁剥夺了公民的居住权或者说谁制造了住房的“恐慌”?居住权所面临的境遇到底是什么?[3]
或许有些人把矛头指向了我国的市场化进程,然而果真是市场化出现问题了吗?当然不是,问题主要在于我国的供求结构上。相比发达国家而言,我国缺乏一个多元的、平衡的正常的供求结构。市场化解决了公民居住权的高端需求和中端需要,但却无力为社会公众尤其是中低收入家庭和公民提供有效的居住满足。因而,出现了这样一种“激情”:该买房的人要买房,不该买房的低收入人群也要挤这个“独木桥”。一方面,强大公权的介入,人为的制造了对居住权的被动呼应;另一方面,同样是借助强大公权,封闭了满足这种需求的多元道路。
有鉴于此,公民的居住权必须采取“整体主义”的价值取向,保障公民的居住权,实现“人人有其居”的“和谐”社会秩序。“整体主义”的路径在于:首先,通过追求“最大多数人的最大幸福”来实现社会公众普遍的“善”。其次,通过减少“可以克服的不幸”来保障人人享有居住的基本人权。
法的社会功能在于保障公民的安居生活,提供社会公共福利,因此,必须用法律的手段来保护公民的居住权得以实现。关于公民居住权的具体保障措施,容下文再述。
(二)、居住权的个体正义价值取向
1、个体正义界说
正义是理性社会永恒追求的真理。个体正义是正义的一种体现,是一种“矫正正义”。就居住权而言,个体正义的意义在于满足社会个体的正义需求,使之作为“人”的尊严得以保证。基于居住权是人的基本权利之一,因此社会应该为社会个体提供保障其居住权的机会,并且保证这种机会是大致平等的。社会正义并非是个体正义的简单相加,但缺乏个体正义的普遍实现,很难说社会正义已经得到了实现。
需要指出的是个体正义不是无差别的正义,将个体正义理解为所有社会个体之间的一律相同的利益分配、一律相同的发展机会以及一律相同的利益损害诉求机制,不仅是理想主义的泛滥,而且(更为重要的一个方面)极易导致集权主义和专制主义的盛行或复辟!因此,是一种历史反动和学术无知的表现!“历史和现实一再昭示我们,公平只是一种相对的公平,它的实现往往是以牺牲一部分人的利益为代价,公平自身内在的蕴含着不公平,有差异的公平才是真正的公平,才是社会主义和谐社会的价值取向”。[1] 罗尔斯宣称:“正义是社会制度的首要价值,认为社会正义原则不是先验的而是人们选择的”。人们在“无知之幕”之后选择的原则主要有两个,即第一原则(平等的自由原则)和第二原则(机会平等和差别保护)。[2]
故此,笔者主张个体正义是一种“有差别”的正义,是一种合乎“理性关怀”的正义。或许有些学者会反驳道:“理性关怀”的标准是什么?“有差别的正义”的标准又是如何来把握的?针对这些问题,笔者试以下述阐述予以回应。
就社会个体而言,理性关怀下的有差别的正义的体现在以下三个方面:
首先、以社会个体的能力和对社会的贡献来分配社会利益,同时,以社会保障制度来保障弱势群体的基本人权。社会个体基于个人先天禀赋和受教育程度的差异会形成不同的发展能力。为激励其社会贡献能力的再生,必须以差异的分配机制来进行利益的分配,同时,人之为人的天赋之权又需要公共利益向社会弱势群体倾斜,以保障其基本的生活和居住权。此为经典正义理论中的“分配正义”和“矫正正义”的体现和应用。
其次、以立法上的正义观为指导,为社会成员提供发展自我能力的机会以及参与社会生活的机会。任何人不得以任何借口对此予以否认和拒绝,尤其是立法者。发展机会的平等表现在经济领域要求等价交换和自由竞争,政治领域的人人平等参与社会政治活动以及社会职位向所有的人开放。在机会发展平等的基础上,基于个体能力的差异和参与社会公共活动的欲望,满足积极个体的发展诉求。
2、居住权的个体正义价值取向
由于社会生活的复杂多样,也由于自然条件的差异,社会个体之间还存在着种种的自然差别,表现在体力、智力的不同,行为能力的不同等等。然而,不能因为存在或此或彼的差异,就抛弃了社会个体正义的取向而一味强调社会“整体主义”和“集体主义”。
就居住权而言,社会应该为社会个体的居住要求提供可靠而稳定的保障(当然,这种保障只是一种建立在平行于社会主义市场经济的竞争机制上的另一种选择)。美国综合法学派的代表人物博登海默就正义的多面性曾经指出:“正义有着一张普洛透斯似的脸,变幻无常,随时可呈现出不同形状并具有极不相同的面貌”。[1]然而,不管正义呈现出何等的“面目”,其最基本的价值取向仍在于保障作为社会个体的“人”的基本权利,其中就包括居住权。
居住权作为正义的具体体现之一,表明了社会对其组成个体的尊重和关怀!也表明了社会文明的进步和法制的人性化!
回顾当下居住权在我国的境遇,不难发现,我们的社会(确切地讲是政府政策在此问题上与正义价值的背离)已经基本上忽视了公民居住权的个体正义价值,同时,也暴露了我国社会保障制度的弱点。“实际上,中国的‘扶贫’或‘社会保障’的政策背景大多为直觉主义(如具有桑德尔讲的共同体制有传统的‘自我观’和社会同情心)和功利主义(社会安定团结的大局),较少是社会契约论的(权利道义论)”。[2]