海南省海口市人民政府


海口市人民政府关于印发城镇居民基本医疗保险暂行办法的通知
海府〔2008〕43号

　　各区人民政府,市政府直属各单位:

　　经研究,现将《海口市城镇居民基本医疗保险暂行办法》印发给你们，请遵照执行。

　　二○○八年六月二日

　　海口市城镇居民基本医疗保险暂行办法

　　第一章 总 则

　　第一条 为深化医疗保障体制改革，建立以大病统筹为主，覆盖城镇居民的基本医疗保险制度，根据国务院《关于开展城镇居民基本医疗保险试点的指导意见》(国发〔2007〕20号)和海南省人民政府关于做好城镇居民基本医疗保险试点工作的有关文件精神，结合本市实际，制定本办法。

　　第二条 凡属于本市非农业户籍的未从业居民、本市学籍的在校学生(包括小学、中学、中专、技校、大学学生)以及少年儿童都可依照本办法参加城镇居民基本医疗保险(以下简称居民医保)。

　　第三条 建立居民医保应当遵循如下原则：

　　(一)由政府组织实施，居民个人(家庭)和政府共同筹资，以个人和家庭缴费为主，政府适当补助，权利和义务相对应的筹资原则;

　　(二)保障水平与本市的经济社会发展水平以及居民的经济承受能力相适应的原则;

　　(三)自愿参加，以大病统筹为主，兼顾门诊统筹的原则;

　　(四)以收定支、收支平衡、略有结余的原则;

　　(五)统筹安排，严格监管，确保基金运行安全原则;

　　(六)做好与各类基本医疗保险制度的衔接，整体推进的原则。

　　第四条 参加居民医保的居民(简称参保居民)，享有符合规定的医疗服务和待遇，以及对居民医保进行监督的权利;有按时缴纳参保费和遵守居民医保各项规章制度的义务。

　　第五条 实行每年一次性缴费制度，保障期为一年。

　　第六条 成立市城镇居民基本医疗保险管理委员会，负责协调实施本办法。市城镇居民基本医疗保险管理委员会下设办公室，办公室设在市人事劳动保障局。市人事劳动保障局为居民医保的行政主管部门，市社会保险事业局为居民医保的经办机构。各区政府和市人事劳动保障、卫生、财政、教育、监察、民政、房产、税务、残联等部门根据各自职责，协调做好居民医保的实施工作。

　　第二章 保障范围

　　第七条 纳入居民医保的范围为：

　　(一)成年居民

　　1、18周岁以上(含18周岁)60周岁以下本市非农业户籍的未从业城镇居民;

　　2、60周岁以上(含60周岁)未参加城镇从业人员基本医疗保险的本市非农业户籍居民。

　　(二)未成年居民

　　1、本市非农业户籍的18周岁以下非在校的少年儿童(含婴幼儿);

　　2、本市非农业户籍的18周岁以下在外地小学、初中、高中及特殊学校就读的学生;

　　3、本市未参加新型农村合作医疗保险的在校在册中、小学生;

　　4、本市在校在册大学生、中专生、技校生。

　　(三)具有海口市非农业户籍的农垦系统未从业城镇居民。

　　第八条 已享受异地退休金、养老保险金的人员，不纳入本市居民医保范围，其医疗保障按国家有关规定执行。

　　第三章 基金的筹集和管理

　　第九条 建立居民医保基金。居民医保基金设置住院统筹基金、普通门诊统筹基金和风险基金。

　　居民医保基金实行居民个人(家庭)缴费，中央、省、市、区财政补助，多方筹资，合理分担的筹资机制。鼓励、倡导社会团体和个人扶持资助居民医保，所筹资金全部纳入居民医保基金帐户。

　　第十条 缴费时间

　　居民个人(家庭)缴费实行每年一次定期缴费制度。2008年缴费时间为6月至10月，从2009年起，每年缴费时间为10月至12月，逾期不办理参保手续。居民参保缴费后，不办理退保手续。农垦系统城镇居民和大学生等新参保人员参保缴费后，从2008年7月1日开始享受居民医保待遇;其他城镇居民参保缴费后，从2008年 9月1日继续享受居民医保待遇，以后按自然年度享受居民医保待遇。

　　已经参保缴费建立居民医保关系的居民从2008年起，可到市社会保险事业局驻各区社会保险经办所、基层劳动和社会保障管理所(站)、农业银行各网点或通过手机、固定电话、小灵通缴费。

　　第十一条 筹资标准

　　成年居民筹资标准为每人每年180元，未成年居民(含纳入居民医保范围的学生，下同)筹资标准为每人每年130元。

　　第十二条 资金来源

　　居民医保基金包括个人缴费、财政补助、单位补助、社会捐助和基金利息等。

　　(一)成年居民个人缴费每人每年70元，财政给予每人每年补助110元(其中：中央财政补助40元，省财政补助12元，市财政补助32元，区财政补助26元);

　　(二)未成年居民个人缴费每人每年40元，财政给予每人每年补助90元(其中：中央财政补助40元，省财政补助9元，市财政补助22元，区财政补助19元);

　　(三)本市辖区内农垦系统城镇居民的筹资标准与本市城镇居民的筹资标准相同，所需财政补助资金，除中央财政补助以外，由省财政和省农垦总局按有关规定负担;

　　(四)属于低保对象的或重度残疾的学生和儿童参保所需的个人缴费部分由中央财政按每人每年5元给予补助;对其他低保对象、丧失劳动能力的重度残疾人、低收入家庭60周岁以上的老年人、未参加城镇职工基本医疗保险的城镇优抚对象等困难人群参保所需的个人缴费部分由中央财政按每人每年30元给予补助。上述人群个人缴费除中央财政补助以外的不足部分由市财政补助，并从市城市医疗救助资金中列支;

　　(五)城镇未丧失劳动能力的残疾人个人缴费部分按每人每年35元缴费，个人缴费不足部分(即35元)由市财政补助，并从市城市医疗救助资金中列支;

　　(六)有条件的用人单位可以对职工家属参保缴费给予全额或部分补助;

　　(七)社会捐助资金和保险基金利息纳入居民医保基金统筹账户。

　　第十三条 补助资金核定拨付

　　居民医保费中市、区财政补助部分和农垦财政补助部分，统一以市居民医保办核定的上年度实际参保人数为依据，列入年度财政预算安排，并于每年第一季度将财政补助资金足额划拨至市居民医保基金财政专户。中央、省财政补助部分由省财政及时预拨至市居民医保基金财政专户，区级财政不按时拨付的，由市财政直接扣款划拨，次年结算时，多退少补。

　　第十四条 缴费程序

　　居民医保个人参保费由各区劳动和社会保障管理机构负责征收。

　　城镇居民应当以家庭为单位，持户口薄(低保对象、优抚对象和残疾人要出具相关证件)到所在社区居委会劳动和社会保障管理站申请登记和缴费，家庭中符合参保条件的人员应全部参保，不能选择性参保。

　　社区居委会劳动和社会保障管理机构应当对参保人进行身份甄别，对符合参保条件的人员在收取其参保费后应出具海南省财政厅统一印制的《海南省社会保险费通用缴款书》凭证，发放《海口市城镇居民基本医疗保险手册》和《海口市城镇居民基本医疗保险卡》(以下简称为居民医保手册、卡)。

　　参保居民持居民医保手册、卡按规定到定点医疗机构就医，享受居民医保待遇。

　　第十五条 资金管理

　　建立健全居民医保基金预决算制度、内部财务会计制度和审计制度，加强管理和监督，确保基金安全。

　　居民医保基金纳入城镇居民基本医疗保险基金财政专户，实行收支两条线管理，专款专用、封闭运行。居民医保基金财政专户在市财政部门指定的国有控股银行开设。各区劳动和社会保障管理机构应当及时将居民个人参保费存入居民医保基金财政专户。

　　第十六条 统筹方式

　　居民医保基金实行属地管理，以区和农垦为单位统筹，分帐管理，单独核算。在区级补助资金和农垦补助资金达到100%，居民参保率达到90%以上，且在基金征收、支付和管理规范的前提下，基金使用仍超支时，上报市居民医保主管部门批准后可在全市调剂。居民医保基金的使用逐步过渡到全市统筹。

　　第十七条 基金分配

　　(一)住院统筹基金：成年居民按每人每年132元提取，未成年居民按每人每年87元提取;

　　(二)普通门诊统筹基金：按每人每年30元提取;

　　(三)风险基金：每年暂按年度筹资总额的 10%提取，即成年居民按每人每年18元提取，未成年居民按每人每年13元提取。累计最高提取比例为年度筹资总额的20%。统筹基金在全市调剂不足时，由市社会保险经办机构报市政府批准，从风险基金中列支。

　　第十八条 使用原则

　　居民医保基金的分配和使用坚持以收定支、收支平衡、略有结余、严格监管和确保资金运行安全的原则，严格管理，合理使用。

　　第四章 居民医保待遇

　　第十九条 费用支付范围

　　居民医保住院统筹基金用于支付参保居民住院费用和门诊特殊病种的医疗费用。具体支付范围按照《海南省城镇居民医保病种目录》、《海南省城镇居民医保诊疗项目管理规定》、《海南省城镇居民医保医疗服务设施范围和支付标准规定》和《海南省城镇居民医保药品目录》等有关文件规定执行。

　　使用“乙类目录”的药品所发生的费用，参保居民须自负20%后，再按本办法予以支付。

　　《海南省城镇居民医保诊疗项目管理规定》中属居民医保部分支付费用的诊疗项目按照30%的比例予以支付。

　　普通门诊统筹基金用于支付参保居民个人普通门诊医疗费用。

　　第二十条 费用支付标准

　　参保居民在定点医疗机构就诊时，所发生符合支付范围的医疗费用，实行以医院分级为标准，按分级起付线和固定比例支付。居民医保费用支付实行封顶限额控制。社区卫生服务机构参照一级医院的标准执行。

　　(一)分级起付线。一级医院150元，二级医院400元，三级医院700元。在一个结算年度内跨级住院的，起付线累计计算，起付总额不超过700元。

　　(二)分级费用支付比例。居民医保范围总费用的支付比例为：一级医院按 60%予以支付，二级医院按55%予以支付，三级医院按 50%予以支付。

　　申请异地住院的须经本市三级医院同意并报市社会保险经办机构批准，其医疗费用按本市同等标准支付;未经市社会保险经办机构批准的，其医疗费用按本市同等标准的50%支付。因急性病在异地住院治疗的，经市社会保险经办机构确认后，其医疗费用按本市同等标准支付;不符合急性病在异地住院治疗的，其医疗费用按本市同等标准的 50%支付。实行单病种医疗费总量控制，单病种医疗费基本标准另行制定。

　　(三)基本封顶线。在一个结算年度内，统筹基金最高支付限额为20000元;连续参保3年以上的，统筹基金最高支付限额为23000元;连续参保6年以上的，统筹基金最高支付限额为26000元;连续参保8年以上的，统筹基金最高支付限额为30000元。

　　参保人在一个结算年度内多次住院的，累计费用支付总额不能超过基本封顶线，住院治疗过程跨结算年度的，以出院的时间确定结算年度。

　　(四)符合计划生育政策、已领取生育服务证(手册)的参保产妇，在住院分娩时，选择自然分娩方式的，住院统筹基金支付 300元，选择剖腹产分娩方式的，住院统筹基金支付600元。

　　(五)因交通事故和其它意外伤害支出的医疗费用及其它依法应当由特定责任人承担医疗费的，住院统筹基金不予支付;无法由特定责任人承担的，经市社会保险经办机构核实后，可由住院统筹基金按规定标准支付。

　　(六)参保居民个人普通门诊医疗费用支付实行分级封顶限额，不设起付线。在一个结算年度内，普通门诊费用支付封顶限额为:一级医院为40元，二级医院为25元，三级医院为20元。参保居民只能选择一个等级医院费用支付标准，当年度未发生普通门诊医疗费用的，不得充抵下一年度的参保缴费，也不得返还现金。

　　(七)实行二次待遇支付。从2008年起，居民医保住院统筹基金对当年医疗费用超过基本封顶线的参保居民视情进行二次待遇支付。个人医疗负担较重的居民医保患者从当年12月1日起至次年2月止向所在街道(镇)劳动和社会保障管理所、社区居委会劳动和社会保障管理站提出申请，由街道(镇)劳动和社会保障管理所作出意见，经区劳动和社会保障管理中心审核，市社会保险经办机构批准，并根据当年基金节余情况给予适当支付，具体支付办法另行制定。

　　第二十一条 居民医保费用支付实行保底制和积分制。

　　(一)在封顶线不变的情况下，参保居民每次住院所获得的费用支付达不到实际医疗费支出的20%时，按照20%的比例给予支付。

　　(二)连续参加居民医保的家庭，从参保后第二年起，参保家庭成员住院费用支付比例在原基础上每年提高1%，累计最高可提高8%。缴费间断后不能累计，封顶线不变。

　　第二十二条 中药饮片、针灸、推拿和拔罐等中医适宜技术的报销比例在原基础上提高5%。

　　第二十三条 参保人因患霍乱、鼠疫等甲类传染病而发生的医疗费用由统筹基金全额支付。卫生行政部门确认的暴发性、流行性传染病以及因重大疫情、灾情发生的城镇居民基本医疗费，由人民政府统一安排解决。地方病、职业病的住院医药费按国家有关规定报销后，其余额再按居民医保有关规定支付。

　　第二十四条 加快发展城市社区卫生服务，积极探索实施社区首诊制和双向转诊制。参保居民应当首先在社区卫生服务定点机构就诊，如病情需要转往上一级定点医疗机构继续接受治疗的，由首诊社区卫生服务定点机构出具转诊证明，办理转诊手续，再到上一级定点医疗机构就诊。

　　危重急症患者紧急情况下直接到上一级定点医疗机构急诊住院的，应在入院后10个工作日内(含第 10个工作日)到所在社区卫生服务定点机构建立健康档案(录入新的诊疗概况)，并补办转诊手续。

　　社区卫生服务定点机构应当按照有关规定将符合转诊条件的参保居民及时转往上一级定点医疗机构。

　　参保居民经住院治疗后，在康复阶段，定点医疗机构应及时将其转往社区卫生服务定点机构进行康复治疗，并协助社区卫生机构为其建立和完善健康档案，提供指导服务等(具体办法另行制定)。

　　第二十五条 参保居民须携带居民医保手册、卡到定点医疗机构就诊。参保居民住院时还必须出示身份证(或户口簿)等材料。

　　第二十六条 费用支付程序

　　参保居民在本市定点医疗机构住院发生的医疗费用，符合居民医保有关规定的，由定点医疗机构按照规定在参保居民出院时直接记帐予以支付。定点医疗机构应当提供费用清单，并经患者本人或相关代理人、证明人签名确认。凡未经签名确认的医疗费用，原则上不予支付。

　　在异地医疗机构住院发生的医疗费用先由居民垫付，再到市社会保险事业局驻各区社会保险经办所按规定办理费用支付手续。办理费用支付手续时应提供患者居民医保卡和存折复印件、出院小结(加盖公章)、费用清单、发票、户口簿复印件和其它相关证明材料。

　　第五章 居民医保关系

　　第二十七条 居民参保后，街道(镇)与社区居委会劳动和社会保障管理机构按规定为其建立参保档案。

　　第二十八条 参保居民应当连续不间断地缴纳居民医保费，按规定享受基本医疗保险待遇。参保居民中断缴费的，相关待遇同步中断享受，居民医保关系保留。

　　第二十九条 参保学生高中(含中专)毕业参加高考升学的，其居民医保关系在当年度内继续保留，相关待遇继续享受，连续参保缴费的，其参保时间连续计算。

　　第六章 定点医疗机构和定点药店的审批和管理

　　第三十条 居民医保实行定点医疗机构和定点药店服务管理。凡取得执业许可证的合法医疗卫生机构和零售药店，经市居民医保行政主管部门审核、市居民医保管理委员会认定，取得定点资格后，再与市社会保险经办机构签订服务协议。定点医疗机构和定点药店须悬挂统一标识。

　　第三十一条 实行定点医疗服务机构和定点药店准入和退出机制。定点医疗机构和定点药店应当建立健全内部管理制度，按照居民医保的有关要求，为参保居民提供优质、合理的卫生服务。市居民医保管理委员会每年定期对定点医疗机构和定点药店进行考核，对符合条件的医疗机构和药店继续确认保留其定点资格，再由市社会保险经办机构继续与其签订服务协议，对不符合条件的，取消其定点资格，终止服务协议。

　　第三十二条 各定点医疗机构应当健全内部管理制度，完善各种诊疗规范，加强医务人员管理，增强服务功能，提高医疗质量，满足居民防病治病需要。各定点医疗机构应当严格执行物价政策，对居民医保基本用药目录和基本医疗服务价格等要进行公示。

　　定点医疗机构使用自费药品、诊疗项目，应当事先征得参保人书面同意;未征得同意的，市社会保险经办机构有权直接扣减定点医疗机构的结算费用，用以支付参保人已自负的医疗费。

　　定点医疗机构使用自费药品、诊疗项目的费用，超过参保人本次就医全部医疗费用的15%的，应当取得参保人和市社会保险经办机构同意。未经同意超过上述标准的，市社会保险经办机构有权直接扣减定点医疗机构的结算费用，用以支付参保人已自负的医疗费。

　　第三十三条 定点医疗机构的医务人员应当因病施治，坚持合理检查、合理治疗、合理转诊的原则，严格按照规定的医疗诊治技术规范诊治，为参保居民提供良好的医疗服务。对住院治疗的，定点医院应当每天为其提供医疗服务收费明细清单，接受参保人监督。

　　第三十四条 实行定点医疗机构质量保证金制度。市社会保险经办机构在与定点医疗机构结付费用时，预留5%的应付款作为质量保证金，年终根据考核结果据实结算。

　　第七章 居民医保的监督

　　第三十五条 成立居民医保监督委员会，全面负责居民医保基金使用和管理情况的监督工作。

　　第三十六条 市社会保险经办机构要按照“以收定支、收支平衡、略有节余”的原则，制定费用支付方案报市居民医保行政主管部门批准。年度终末要及时编制居民医保基金年度决算，报市居民医保行政主管部门审核，并接受市财政局、市审计局的检查和监督。

　　第三十七条 实行居民医保账目公开制度。各区政府、市社会保险经办机构每季度定期张榜公布居民医保基金的收支、使用情况，自觉接受群众监督。

　　第三十八条 实行居民医保基金定期审计制度。审计部门定期对居民医保基金收支和管理情况进行审计。

　　第三十九条 市社会保险经办机构要建立和完善全市居民医保管理信息系统，对有关信息进行收集、整理、分析，按规定及时向同级居民医保管理委员会和监督委员会汇报。

　　第八章 考核与奖惩

　　第四十条 市政府对居民医保实施情况进行考核，对认真履行职责，成绩突出的单位和个人，予以表彰奖励。奖励办法另行制定。

　　第四十一条 市社会保险经办机构及其工作人员有下列行为之一者，由相关主管部门按有关规定处理;涉嫌犯罪的，移交司法机关处理：

　　(一)工作失职或违反财经纪律，造成居民医保基金损失的;

　　(二)贪污、挪用居民医保基金或索贿受贿、玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊的;

　　(三)擅自批准不属居民医保报销项目部分的;

　　(四)擅自更改参保居民待遇的;

　　(五)截留、挪用居民医保基金的;

　　(六)其他违反居民医保规定的。

　　第四十二条 定点医疗机构及其工作人员有下列行为之一者，视其情节轻重，除由市社会保险经办机构扣除一定比例的质量保证金外，市居民医保行政主管部门和市卫生行政主管部门按有关规定予以处理;涉嫌犯罪的，移交司法机关处理：

　　(一)对居民医保工作管理措施不到位，违规行为时常发生，影响医保工作正常进行的;

　　(二)不严格执行居民医保的基本诊疗目录、药品目录和服务设施标准，分解收费、乱收费、不严格执行国家物价政策的;

　　(三)不严格执行诊疗规范，推诿病人、随意转诊、随意放宽入院指征、随意检查的;

　　(四)以任何借口截留因病情需要转往上一级医疗机构救治的病人的;

　　(五)不严格执行居民医保有关政策、规定，虚开发票，造成居民医保资金损失的;

　　(六)医务人员不验证、不登记诊治，或为冒名就医者提供方便的;

　　(七)违反居民医保用药规定，开大处方、假处方的;

　　(八)利用工作之便，搭车开药，或与患者联手造假，将自费药品、保健用品以及日常生活用品串换成基本目录内药品的;

　　(九)未征得患者本人或家属签名同意便实施诊疗行为的;

　　(十)其他违反居民医保管理规定行为的。

　　第四十三条 参保居民有下列行为之一者，除向其追回已支付的医疗费用外，视其情节轻重，给予批评教育。涉嫌犯罪的，移交司法机关处理：

　　(一)虚开医药费收据、处方，冒领居民医保资金的;

　　(二)将居民医保手册转借给他人就诊的;

　　(三)私自涂改医药费收据、病历、处方、检查报告或违规检查、授意医护人员作假的;

　　(四)将定点医疗机构开出的药品进行非法倒卖的;

　　(五)其他违反居民医保管理规定的。

　　第九章 附 则

　　第四十四条 居民医保筹资标准和费用支付标准可根据本市经济社会发展水平和居民医保基金的实际运营情况予以调整，需调整时，由市居民医保行政主管部门提出具体方案，报市人民政府批准后执行。

　　第四十五条 加强基层劳动和社会保障机构建设，各区应根据基层劳动和社会保障机构管理服务的户籍、人员数量、工作量和承担的任务等实际情况，适当调整人员编制。

　　第四十六条 居民医保的工作经费，由市财政每年列入当年财政预算，并及时划入市社会保险经办机构账户。各区财政也要将工作经费列入当年财政预算，并及时划拨到位。市、区财政要根据居民医保工作需要，确保居民医保工作经费的落实。居民医保工作经费实行专款专用，不得挪作他用。工作经费不得从居民医保基金中列支。

　　第四十七条 本办法具体应用问题由市居民医保行政主管部门负责解释。

　　第四十八条 本办法自发布之日起施行。《海口市人民政府关于印发城镇居民基本医疗保险制度暂行办法的通知》(海府〔2007〕50号)同时废止。

【摘要】知情同意权是医患关系中最基础和最核心的权利。目前，因医师侵害患者知情同意权的医疗纠纷已开始引起我国民法理论界与司法实务界的高度关注。广泛查阅中外文献资料，并积极借鉴前人的研究成果，本文尝试从以下几个方面进行研究，以期抛砖引玉，并希望能够对指导审判实践，促进医疗行业的健康发展起到一定作用。文章共分为四个部分：第一部分首先对知情同意权发展的历史进行了梳理，知情同意权规则在美国历经雏形到基本成型的过程，发展轨迹与判例紧密相关。而立法肇始于《纽伦堡法典》，后经《赫尔辛基宣言》不段完善发展。在人权和消费者运动的推动下，美国制定完成了《患者自己决定法》。我国知情同意规则立法一直带有行政化色彩且规定各异，直至《侵权责任法》的颁布，知情同意规则才趋于统一。第二部分从契约法和侵权法两个角度探求知情同意权的学理基础。从契约法的角度观之，美国法认为基于医疗信息的高度不对等情形下缔结的合同可能显失公平以及缔约过失责任的本质乃是侵权责任，所以美国法主张以侵权法对知情同意权进行保护。德国法对医师说明义务的考量并非是以自主决定权为其基础，而是在不同的责任体系下考察医师说明义务的责任基础。从侵权法角度观之，美国侵权法下知情同意理论的发展呈现为从同意到知情同意，从故意到过失侵权两条主线。德国侵权行为法认为告知说明义务的违反，不同于医疗错误，责任基础在于医疗的侵袭行为欠缺阻却违法事由，根据其理论基础之不同，可以分为身体侵害行为说和人格权侵害说。以更好保护患者权益的角度，本文主张以侵权法保护患者的知情同意权更佳。第三部分以医师说明义务为视角诠释知情同意权，包括说明义务的主体、说明义务的对象、说明义务的形式、说明义务的标准、说明义务的免除，从另一侧面诠释了知情同意权的内涵。第四部分从损害的理论学说出发，阐述损害的涵义，在此基础上对侵害知情同意的损害及其赔偿进行阐述。本文主张损害事实说，对侵害知情同意权进行全额赔偿，不仅包括侵害自主决定权的慰藉费，还包括具有因果关系的其他损害。损害赔偿范围包括人身损害、精神损害、财产损害以及最佳治疗时机和最佳治疗方案的损害。
【英文摘要】Right to informed consent is the most basic and most central right in the doctor-patient relationship. Currently, medical disputes on informed consent have begun to rise great concern in the domain of civil law theorists and judicial practice. On the basis of widely reading of Chinese and foreign documents and learning from previous research, this paper tries to research following aspects, and wish to guide trial practice and to promote the healthy development of the medical profession. The paper is divided into four parts: Part I, firstly, we clarify the history of informed consent from basic shape to maturation in the United States, and it is showed that it is highly related to cases. The legislation of informed consent originated from the "Nuremberg Code" and subsequently "Helsinki Declaration" supplemented content of it. Owing to the promotion of human rights and the consumer movement, the United States worked out a "patient to decide law." However, in our country, rules of informed consent have been provided with the color of administration and its rules are in chaos. Until the "Tort Liability Act" was enacted, the rules tend to unity. The second part explores the theoretical basis of informed consent from the perspective of the contract law and tort law. From the perspective of contract law, American law argues that the infringement of informed consent shall be applied by tort law. German law studies the basis of informed consent in different system of obligations. From the perspective of tort law, the development of informed consent of the U.S. tort theory presented the two main lines. German tort law argues that breach of the obligation to disclose is different from medical errors, liability is based on the lack of negates subject of the illegal, according to their different theoretical basis, it can be divided into violations of body and personality rights. The third part explains the implication of informed consent from the perspective of obligation to disclose of doctor, including subject of obligation to disclose, object of obligation to disclose, form of obligation to disclose, standard of obligation to disclose, and exemption of obligation to disclose. Part IV studies damage theory and conclude the implication of damage. on the basis of damages, we describe the damage of infringement of informed consent and compensation for the damage. The paper adopts damage fact theory and shall make full compensation for infringement of informed consent, including physical damages, mental damages, damages to property and the best timing of treatment and the best treatment damages.
【关键词】契约法上的知情同意权；侵权法上的知情同意权；说明义务；损害赔偿
【英文关键词】Informed consent on contract law, Informed consent on tort law, Obligation to disclose, Damage
【写作年份】2011年


【正文】

　　一 、 知情同意权的发展过程

　　知情同意权发端于美国，通过判例逐步确立知情同意规则，而立法过程肇始于《纽伦堡法典》，判例和立法两条主线可以清晰呈现知情同意规则的形成过程。该部分以判例和立法两个角度对知情同意权进行阐释。

　　(一)知情同意权的判例发展过程

　　“知情同意”是舶来品，源自于英美法。英国关于“知情同意”的首次报道案例出现于1767年的Slater v．Baker＆Stapel-ton。在该案中，外科医生被控告未经患者同意对其进行骨折愈合。法院认为，在实施手术前取得患者的同意是“外科医生之惯例和法则（the usage and law of surgeons)”。这一事件标志着社会成员开始关注医疗合理与非合理、可接受与不可接受的界限。

　　美国关于知情同意纠纷最早的案例是1905年Mohr v．williams和1906年的Pratt v．Davis案。第一案中法官认为，被告未经患者同意的手术行为至少在技术上相当于实施了身体侵害。第二个案件中，伊利诺斯州最高法院认为，原告把她自己置于被告的照管之下，被告没有得到原告的同意或授权，不能移走她的子宫。通常情况下，如果患者智力正常，和患者讨论他的病情不会给患者带来危险的结果，并且没有紧急情况存在时，获得患者对手术的同意是必须的，否则就是对患者人身的侵犯。

　　1914年的Schloendorff v．The Society of New York Hospital案，医院未经患者的明确同意而将肿瘤切除，该案的Cardozo法官肯定了患者的“自主决定权”，认为“每一个成年的且心智健全的人均有决定如何处置其自身身体的权利；外科医生如果没有患者的同意便实施手术，则构成暴行，该医生应对其损害负责。这一原则应被坚持，除非存在患者意识不清和获取同意前有必要进行手术的紧急情形”，即使从医学观点而言系有益之治疗，患者具有保护自己身体不受侵犯之权利，侵害该权利即是对身体之侵害（暴行），因而发生损害赔偿责任。这个时期同意在形式上只要求口头即可，医生口述患者的医疗信息，患者口头答应，并没有要求书面化。

　　从英美前期发生案例可以看出：首先，知情同意权是以身体权的名义进行保护的，未获得患者同意的医疗行为视为对患者身体权的侵犯，知情同意权未获得独立的权利进行保护；其次，赋予患者知情同意权的目的不在于对患者人格、尊严或个性化权利的尊重，而是为了使患者与医生合作以达到更好的治疗效果；再次，知情同意形式上只要求口头即可，这与患者对医生的信任有关。

　　20世纪中叶的Salgo v. Leland Stanford Jr.University Board of Trustees案（1957年），首次使用了“知情同意”（informed consent）这一创新概念。该案中，一位50岁的男性患者Martin Salgo的外科医生，因怀疑患者腹部主动脉阻塞而建议使用主动脉造影技术，以确定阻塞的准确位置。检查过程中需要注射造影剂。该种检查在当地当时并没有作为一个常规检查而广泛使用。结果，因从背部向大动脉注射造影剂而导致了患者双下肢永久性瘫痪。这一不良后果，尽管被认为是一项少见的并发症，却是这一检查的固有风险。患者抱怨医生未将这一风险告诉他，医生也承认其没有向患者告知这一风险。虽然这种检查方法在当时是非常先进的，但是患者及其家属，由于医院和医生未提供任何情况说明，所以对于这一检查可能带来的风险完全出于一无所知的状态。虽然上述这一并发症出现几率非常小，但即使在当时，也不能改变其固有风险的性质，不能说医学对此处于未知状态。该案中，美国加州上诉法院Bray法官认为，如果医生未能将患者就所建议的治疗方案做出明智的同意所依赖的、必需的任何事实告知患者的话，他就违反了对患者的义务，并应承担法律责任。同时，医生必须将患者的利益置于首位，认识到患者的心理和情感状态是重要的，在某些情形下是至关重要的。在讨论风险因素时，必须运用一定的自由裁量，这一自由裁量应与做出知情同意所需事实的充分披露相一致。

　　Salgo案在美国知情同意规则的构建史上意义在于，知情同意并不是仅仅是同意，医师负有向患者说明的义务，只有在患者得到医师充分说明基础上作出的同意才是有效的同意。自此知情和同意合二为一，知情同意权向纵深发展，知情同意规则基本成型。该案判决不但为美国其他各州所接受，并“输出”到国外,使得“Informed Consent”成为一个法律上的概念。

　　(二)知情同意权的立法发展过程

　　知情同意权立法的形成，最早起源于二次世界大战后的纽伦堡审判制定的《纽伦堡法典》。大战期间各国所进行的人体实验的恶行被揭发，普通民众对医师的权威不再尊重，父权医疗观念开始瓦解。《纽伦堡法典》第一条明确揭示：“以人体为试验对象时，事先征得受试人志愿同意，乃绝对必要的条件，亦即，受试人必须具有行使同意权的法律权利，必须处在没有任何强迫、利诱、诈欺、虚伪、哄骗，或其他将来有强制、威胁意义的形式介入，而能够自由运用其选择权的情况下作决定的；尚须受试人对于所涉及的主题内容，具有充分的认识和理解，使其能做明智的抉择。”此不仅确立自我决定权的原则，且对患者尊重与人权保障之观念，立即影响欧美诸国医界。

　　自纽伦堡规则问世之后，医学伦理研究逐渐受到重视，西方医学界认为有必要制定更全面人体试验的指导准则。1953年世界医学会医疗伦理学委员会开始研究与人体试验相关的伦理问题，当时的构想是在由法官制定并作为审判用途的纽伦堡规则之外，建立一套由医师设计，用以规范医师的专业准则。1964年，世界医师会通过了《赫尔辛基宣言》，该宣言第1、2条明确揭示：世界医学会制定赫尔辛基宣言，作为医师及医学研究人员进行人体试验时的伦理指导规则。1975年第29届医师会作出了大幅修改，并将“知情同意”明确规定于宣言中。2008年10月世界医学会在韩国首尔召开第59届世界医学会，通过了赫尔辛基宣言修正案，这是该宣言自1964年制定以来第六次修订。赫尔辛基宣言不仅继承了纽伦堡规则重视人体试验受试者权益的精神，针对告知后同意原则的部分，赫尔辛基宣言更是直接采用了告知后同意的字眼，并对告知后同意的内容作了更详细的规范。

　　1972年11月17日，美国医院协会发表了《病人权利宣言》，列举了总计12条病人权利，其中的9条都涉及患者知情同意权利，对患者知情同意权利所涉及的内容作出了较为详尽的规定，包括：患者对医院和医师的情况有了解的权利，医师负有就症状、治疗方案等与患者有关的治疗信息对患者进行详细说明的义务，患者对治疗方案有选择和拒绝的权利，患者对医疗费用有审查的权利等。

　　1973年，在美国人权运动、消费者权利运动的推动下，美国医院协会通过了《患者权利法案》，承认“患者就与疾病有关的诊断、治疗、预测及危险性等信息，享有知情权，对于看护、治疗有接受权或拒绝权。在被充分告知后，有亲自判断利害得失之自我决定权。”1974年美国卫生、教育福利部以法律形式颁布了《病人权利》。1990年，美国制订完成《患者自己决定法》。

　　我国关于知情同意权的立法在《侵权责任法》之前主要包含在《执业医师法》、《医疗事故处理条例》、《医疗机构管理条例》、《医疗机构管理条例实施细则》等法律法规中。但由于长期以来家长式医患关系模式占主导地位，知情同意理论并未受到重视。突出的问题表现在医事立法和司法解释虽然对医疗事故和医疗事故之外的其他医疗侵权行为规定了损害赔偿，但对于侵害知情同意权损害赔偿却没有明确的规定，致使司法实践中法律适用混乱，同案不同判。2009年12月26日《侵权责任法》颁布，该法第55条明文规定，“医务人员在诊疗活动中应当向患者说明病情和医疗措施。需要实施手术、特殊检查、特殊治疗的，医务人员应当及时向患者说明医疗风险、替代医疗方案等情况，并取得其书面同意；不宜向患者说明的，应当向患者的近亲属说明，并取得其书面同意。医务人员未尽到前款义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任”。《侵权责任法》的颁布无疑统一了知情同意权规则，重申了“知情同意权”是一项法定权利，在我国医疗侵权法律立法史上具有里程碑意义。

　　从东西方知情同意规则的立法史可以看出，《纽伦堡法典》和《赫尔辛基宣言》知情同意立法初衷是为了保护人体试验中受试人员的权利，并不是针对患者而言的。《赫尔辛基宣言》2008年修正中对知情同意作出详细规范，将“知情同意”明确规定于宣言中。美国在人权运动和消费者运动的推动下开始关注知情同意权并制定完成《患者自己决定法》。我国关于知情同意的立法显示出渐进式进程，起初的关于知情同意的立法体现出强烈的卫生行政管理色彩，为强化对卫生机构的管理赋予医疗机构负有说明义务，因此立法目的不是保护患者的权利，而是强化对卫生的监督管理。《侵权责任法》以权利和利益的救济为其首要功能，其颁布实施对知情同意的保护具有重大意义。

　　二 、知情同意权的学理基础

　　侵害患者的知情同意权,患者既可以选择违约诉讼也可以选择侵权诉讼，体现为请求权的竞合,其请求权基础分别为契约法和侵权法,因此知情同意权理论可以从契约法和侵权法两个角度探求学理基础。该部分试从契约和侵权两个角度以美国法和德国法为蓝本探求知情同意权的学理基础。

　　(一)契约法上的知情同意权

　　美国医师说明义务是基于患者自主决定权而发展出来的知情同意，其大多规范在侵权法中而与契约法无关。从表面上看患者与医师对治疗事项达成合意订立一个医疗契约，而契约基本精神在于意思自治、反对国家介入等也正好与尊重患者自主决定权的精神相符，以契约法来规范说明义务较之侵权法更符合对自主权的尊重。但美国未用契约法规范知情同意权理由如下：首先，在1957年以前，医疗契约常被提出作为医疗行为得到患者同意的证据。但随着医疗科技的不断进步，医患之间呈现出医疗信息高度不对称的情形，因此医患双方处于不对等的地位，以契约来规范可能会显失公平。其次，从契约法角度来看，如果患者是在信息高度不对称的情形下订立的契约，此同意不能产同意的效力，因此医疗契约并不能成立。于契约不成立的情形下医师的说明义务是先于契约而存在而非契约义务，此种义务是先契约义务。医师之告知义务是契约成立的先决条件，而非由契约而生之义务。违反先契约义务适用于缔约过失制度。缔约过失责任是一个与违约责任、侵权责任并列的民事责任形式，所保护的是缔约一方的信赖利益。缔约过失责任在性质上属于侵权责任，而不是合同法的责任，直接适用侵权法即可。

　　综上所述，基于医疗信息的高度不对等情形下缔结的合同没有达到有效的同意而无效以及缔约过失责任的本质乃是侵权责任，所以美国法主张以侵权法对知情同意权进行保护。