发挥金融机构在反洗钱中的作用
顾昊
2002年9月11日，对中国反洗钱工作来说，这将是有历史意义的一天。这个标志性的事件是，这天上午，一个有四大国有商业银行、股份制商业银行、政策性银行行长参加的全国反洗钱工作会议在人民银行的办公大楼里悄然举行。公安部、财政部等国务院有关部门也派要员出席。据中国人民银行反洗钱处处长杨兰亭介绍，就银行业的反洗钱工作来讲，这种规格的会议还是第一次。11日央行的会议上印发了四份文件，即《金融机构反洗钱规定》、《金融机构支付交易报告管理办法》、《金融机构大额和可疑外汇支付交易报告管理办法》和《加强反洗钱工作的通知》。其中，《金融机构反洗钱规定》是金融业反洗钱方面的一个统领性的法律文件。这标志着我国悄然拉开金融反洗钱“序幕”。
洗钱就是将犯罪所得的赃款通过金融机构或其他途径转移、转换、隐瞒、掩饰犯罪所得赃款的性质和来源，使其变为貌似合法收益的不法行为。洗钱的危害极其严重，在此不再赘述。1997年修订的《中华人民共和国刑法》（以下简称“新刑法”），在1990年禁毒决定的基础上，对洗钱犯罪作了新的规定。新刑法第191条明确规定，明知是毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、走私犯罪的违法所得及其产生的收益，为掩饰、隐瞒其来源和性质的构成洗钱犯罪。新刑法将洗钱犯罪作为单独的一种犯罪，并将其归入破坏社会主义市场经济秩序罪中的“破坏金融管理秩序罪”，而不是像关于禁毒的决定将洗钱犯罪与其他的犯罪混同在一个条款中加以规定。新刑法关于洗钱犯罪的规定是预防和惩治洗钱犯罪的法律根据，奠定了控制洗钱的国际合作的国内基础，对于国际社会共同合作控制洗钱将具有重要作用。
除了以刑法措施作为遏制洗钱犯罪的主要手段外，我国应充分发挥金融系统在控制洗钱中的预防作用。巴塞尔委员会在1988年12月防止罪犯使用银行系统洗钱的声明中强调指出，防止洗钱的最重要的措施在于银行自身管理的完善。银行要具有相关的措施防止其机构成为洗钱的渠道。洗钱者通常利用金融机构作为隐瞒或掩饰犯罪收益的工具。国际社会反洗钱的实践证明，金融机构承担法律义务验明客户身份、保存记录、披露可疑、大额资金交易、内部控制措施和政府对金融机构加强监管，是控制洗钱的至关重要的措施。
（一） 建议金融机构的范围
在关于建议金融机构的适用范围方面，考虑到洗钱者不仅通过银行，也通过其他金融机构以及处理现金的某些行业进行洗钱。因此，我国有关反洗钱的措施，不仅应适用于银行，也应适用于非银行的金融机构，并尽可能适用于在其业务中接受大量现金的组织。建议要求，国内当局应采取措施确保有关反洗钱措施的建议在一个尽可能宽的范围内履行。 上述具有创新性的建议，在反洗钱的实践中具有重要的价值。由于一些国家所确立的反洗钱措施只是与银行系统有关，而洗钱者除了利用银行，还利用各种形式的公司以及信托活动去清洗犯罪收益，因此，必须拓宽反洗钱措施的适用范围，才能适应控制洗钱的需要。同时，我国应尽快列出适用反洗钱措施的银行、非银行的金融机构以及处理现金的其他行业的清单，包括：
国有商业银行，股份制商业银行，政策性银行，邮政储蓄所，农村信用合作社，或经授权从事国内银行法规定业务的其他机构，不论上述机构属于公有、私有或混合所有；
信托投资公司，证券公司，保险公司及财务公司；
典当行，货币兑换所，交通工具（飞机、汽车、游艇等）出售商，珠宝古董商；
（二）客户的身份证明以及记录保存规则
关于客户的身份证明以及记录保存规则的建议强调了使金融系统在反洗钱中发挥重要作用的核心问题。要发挥金融系统在反洗钱中的作用，金融系统就必须具有揭开遮盖有问题客户面纱的能力以及对法律实施当局提供有关交易和客户身份证明的可靠文件的能力，基于这些文件，法律实施当局可以展开有关洗钱的调查。因此，建议要求，金融机构不应保存匿名帐户或明显假名的帐户。也就是说，要控制洗钱，就必须改革金融系统内部为客户保密制度，使金融保密制度不成为洗钱者进行洗钱活动的“保护伞”。应要求金融机构在确立营业关系或进行交易（尤其在开立银行帐户，进行信托交易，租借安全储存箱，进行大量的现金交易）时，根据官方的或其他可靠的身份证明文件识别客户，并记录客户的身份。上述要求可通过法律规则、监管机构和金融机构的协议或金融机构的自律协议予以规定。
由于洗钱者常常通过金融机构的被提名人帐户及持有的公司股份掩饰受益所有人，培植非法来源的资金。因此，建议要求，金融机构对于客户是否为他本人进行交易产生怀疑时，尤其在住所公司 的情况下，应采取合理的措施获得掌握客户所开帐户或所进行的交易所代表的某人的真实身份。 该项建议强调了金融机构应对于基金的受益所有人予以密切关注，通过采取合理措施确定在金融机构所流转的资金受益人的真实身份，从而使洗钱者利用空壳公司等名义掩饰犯罪收益的企图难以得逞。
记录保存包括保存交易记录和身份证明记录。在有关交易记录方面，建议要求，金融机构应至少保存5年所有必要的有关国际和国内交易的记录，使其能够根据主管机关的要求提供信息。金融机构所保存的记录必须符合重建个人交易的要求（这些记录应包括所涉货币的类型和数量），以使必要时对于起诉犯罪行动提供证据。在有关身份证明记录方面，建议要求，金融机构应在有关帐户关闭后至少保存5年该帐户的客户身份证明、帐户档案以及业务通信的记录。在我国客户的身份证明文件可以是诸如身份证、户口簿、护照、出生证、驾驶执照、合伙契约和公司文件、或任何其他官方或私人文件，记录或核实客户的身份、代表能力、住所、法律能力，职业或业务目的，以及关于这些人是偶然的还是通常的客户这些其他的身份信息。国内的主管当局在刑事起诉和调查中可以利用上述文件。
（三）建立大额、可疑资金交易报告制度
除了加于金融机构有关识别客户身份和保存记录的一般性义务外，金融行动特别工作组和美洲国家组织关于洗钱犯罪的模式规则还专门要求金融机构对超过一定数额的现金交易予以记录和报告以及对可疑金融交易予以记录和报告。
为加大我国防范与打击洗钱犯罪和经济犯罪力度，维护国家经济安全和社会政治稳定，要借鉴国外防范与打击洗钱犯罪的经验，建议要求建立大额、可疑资金交易报告制度。该制度主要包括以下几方面：
1． 规定大额资金下限。从国外情况看，美国是1万美元，澳大利亚是1万澳元，荷兰是2.5万荷兰盾。德国1993年《反洗钱条例》规定银行必须向政府有关部门报告2万马克以上的现金交易。加拿大法律规定银行必须向政府报告1万加元以上的现金交易。在我国，大额现金的下限以多少为宜，既要借鉴国外的经验，有要考虑我国的实际情况。目前，我国大多数居民的收入还比较低，人均储蓄存款并不高。鉴此，笔者认为，大额现金以5万元为宜。这样规定，一是符合有关法律法规的规定（中国人民银行《关于大额现金支付管理的通知》第二条规定，个人储户一日一次性从银行储蓄帐户提取现金5万元以上的，除按原有规定填写有效的身份证件，储蓄机构审核无误后即可予以支付），二是适合我国经济发展水平，三是大大减轻银行等单位的报告工作量，节约时间，降低报告成本。
2． 其他单位有无报告大额资金交易的义务。前已述及，银行有报告大额、可疑资金交易的义务，同样非银行金融机构也有此项义务。笔者认为，我国应当规定上述单位均有报告大额资金交易的义务。
3． 接受大额、可疑资金交易报告的机构。国外有的国家将大额、可疑资金交易报告给财政部隶属的反洗钱机构，有的报告给司法部下属的反洗钱机构，也有的报告给中央银行隶属的反洗钱机构，还有的报告给警方所属的反洗钱机构。我国的大额、可疑资金交易报告给什么机构，涉及到反洗钱机构的定位问题。一种观点认为应将其定位为金融情报机构（英文缩写为FIU）；另一种观点认为应将其定位为有侦查权的金融情报机构；还有一种观点认为应将其定位为有侦查权的机构。笔者倾向于第一种观点，即将我国的反洗钱机构定位为金融情报机构，该机构将同银行、证券、保险、海关、工商、税务、外汇、商贸、公安、检察、法院等单位联网，负责收集、分析和提供有关信息，及时了解国内洗钱手法的新变化，对洗钱特点、规律、趋势进行分析、研究、预测，提出对策，为领导决策提供参考；指导、协调全国的反洗钱工作，经常同国际反洗钱组织和有关国家的反洗钱机构联系，了解国外洗钱的新手法和国际反洗钱的最新进展，有效地开展反洗钱的国际合作，打击跨国洗钱犯罪。
4． 大额、可疑资金交易报告的分析与处理。银行收到大额交易要和已掌握的客户资料进行对比、分析，发现可疑交易，立即向侦查机关、反洗钱机构和金融监管机关报告。其他非银行机构应将大额交易报告给反洗钱机构，反洗钱机构根据有关信息进行分析，发现可疑交易报告给侦查机关和金融监管机关。从目前情况看，我国每天发生数百亿元的金融交易，且相关单位的信息网络尚未完全建立起来。在此条件下，若只设全国性的反洗钱机构难以满足工作需要。据此，可考虑在省、地、县设立反洗钱机构。金融机构营业网点向反洗钱机构报告大额、可疑资金交易，非银行机构向反洗钱机构报告大额交易，反洗钱机构对非银行机构报告的大额交易进行分析，发现可疑资金，报告案发地侦查机关和金融监管机关。若大额、可疑资金交易跨省、跨国同时报告国家侦查机关、金融监管机关和反洗钱机构。
5． 关于大额、可疑资金交易的调查。国外对大额、可疑资金交易的调查大致有两种做法：一是反洗钱机构直接调查。如罗马尼亚“防范与打击洗钱行动署”由政府总理直接立案调查，在掌握证据后10天内向总检察院起诉。二是反洗钱机构无调查权，将可疑情况提供给执法机关调查。如美国执法机关根据金融犯罪执法网络提供的可疑情况，组成特别行动小组调查洗钱犯罪案件。这种小组不是常设机构，是根据不同任务组成的临时工作组，任务完成，小组解散，人员回原单位。具体牵头单位也是根据工作任务决定的。如是毒品洗钱，由美国禁毒署牵头，相关部门参加；若是走私洗钱，美国海关牵头，有关部门配合。我国对大额、可疑资金交易的调查可分两种情况：如是贩毒洗钱，由禁毒部门调查；若是走私洗钱，案情重大复杂，由海关牵头，有关部门配合，组成专案组，联合调查。调查结束，专案组解散，工作人员回原单位。
大额、可疑资金交易报告制度的建立，将逐步推动侦查机关的工作方式发生变化，即由案发后被动调查，转变为案发前主动控制，大大减少国家、单位和个人的经济损失，有效地维护国家经济安全。
（四）金融机构的特别注意
建议有关报告可疑交易的规定，包括金融机构披露可疑交易的义务，金融机构不泄露信息的义务以及善意披露免责的保护措施。建议要求金融机构予以特别注意的交易包括：所有复杂的交易，不正常的交易，或巨额的交易；所有不正常类型的交易；以及无明显经济或合法目的的定期小额交易。金融机构一旦怀疑上述交易可能构成非法活动或与非法活动有关，应立即向主管机关报告可疑交易。对于法院或其他主管机关要求或取得可疑交易信息的情况，金融机构不得通知除法院、主管机关和法律授权的其他人以外的任何人。
金融机构或有关人员有意从事不履行上述义务的活动，将构成刑事犯罪。
建议规定，金融机构及其雇员、职员、董事或法律授权的其他代表，对可疑交易的报告，只要是遵守规则善意进行，不论结果如何，免除有任何合同所予以的披露信息的限制，免除由任何法律、法规或行政规定所予以的刑事、民事或行政责任。这种善意免责的规定，要求金融机构披露可疑交易必须善意进行，只要善意依法披露，就可以得到法律的保护，随意、恶意泄露金融信息，并不能得到法律的保护。善意免责规定对于促进金融机构与政府合作，对于保护金融机构以及成员的合法权益具有重要价值。
那么，银行等单位如何识别大额可疑金融交易呢？即规定识别可疑金融交易的标准。美国银行防洗钱工作指南规定了50多种情况，出现其中之一的，即认为是可疑金融交易，须向政府有关部门报告。例如，使用单位帐户存取款，主要用现金而不是支票，帐户内存有大量本票、汇票，而开立帐户人的经营状况却与此不符；把资金存入多个帐户，但存入每个帐户的金额通常都低于需报告限额，然后，再调集每个帐户里的资金到某个主帐户，并转帐到国外； 某业主同一天内在不同的银行分支机构分别打入几笔存款；帐户在接受了许多小额电汇或者帐户使用发票、汇票存款后，立即将绝大部分存款（留下少量象征性的存款）汇到另一个城市或国家，而上述活动不符合客户的经营状况；某客户突然还清了一笔大额贷款，但无法正确解释资金的来源；某客户不愿提供强制性报告所需的信息，不愿填写报告，在被告知必须填写报告后不愿再继续交易；经常收到大量往来于离岸金融机构的电汇；一些银行职员生活奢侈，明显与其收入不符；注意不愿休假的银行职员，等等。我们在制定大额可疑金融交易标准时，要根据我国的具体情况，适当借鉴国外经验，使其符合我国实际。
有的国家认为，要充分发挥金融机构在反洗钱中的作用，应建立对可疑交易的强制报告制度，因为在自愿报告制度的情况下，金融机构可以报告也可以不报告。考虑到即使是自愿报告制度对许多国家来说也具有一定难度，需要改革相关的法律和制度，因此，金融行动特别工作组提出了强制报告制度和自愿报告制度两种可供选择的方案。笔者认为我国应建立对可疑交易的强制报告制度，因为其一，1994年之后，在党中央、国务院领导下，我国加快了金融改革的步伐。随着金融机构主体的多元化，必然带来了经济利益的多元化，并进而引起了竞争的激化以至于竞争的无序，导致我国金融秩序混乱。其二，非法民间借贷，是洗钱的“第二渠道”。其三，金融工作人员职业道德和操守不高，使规章制度俱成空文。其四，如实行自愿报告制度，若有金融机构故意不报，那可疑交易报告制度岂不是形同虚设？因此，要使对可疑交易的报告要求有效实施，必须有相应的规则和制度予以配合和保证，其中有关披露信息免责规则、不对客户泄露信息规则以及报告的程序规则是必不可少的。
（五）处理来自不具有或不充分具有反洗钱措施国家资金问题的措施
我们应充分认识到洗钱天堂对于反洗钱措施带来的挑战。大量的洗钱活动表明，有些国家加强反洗钱行动可能导致洗钱渠道移动到不具有或不具有充分的反洗钱措施的国家，通过这些天堂的正式或非正式的国内金融系统的清洗，然后安全回到对洗钱加以控制的国家，完成洗钱的整个过程。针对保密天堂所造成的问题，建议我国金融系统适用下述原则：使之对来自不具有或不充分具有反洗钱措施国家的资金予以特别注意，并采取措施处理相关的问题。建议规定金融机构对于与没有或没有充分适用上述建议的国家的个人，包括公司和金融机构的业务关系和交易应特别予以注意。但要真正解决洗钱者利用保密天堂洗钱的问题，有关国家应在尊重国家主权原则的基础上，和不具有或不充分具有反洗钱措施的国家进行对话和合作，逐步形成具有广泛约束力的控制洗钱的法律规则。已采取反洗钱措施的国家可以自己的反洗钱措施影响具有保密天堂性质的国家，但不能将自己的国内法措施强加给他国，强迫他国采取自己所采取的行动，也不能在他国范围内要求违反他国法律或规则的行为。不论有关控制洗钱的措施对于控制跨国洗钱和跨国犯罪，以至维护国家和平和安全是多么重要，只要这种措施涉及到他国，就必须在互相尊重国家主权原则的国际法基础上使?
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（六）金融机构的内部控制
要充分发挥金融机构在预防洗钱中的作用，金融机构的内部控制机制必不可少。建议要求我国金融机构必须建立和发展预防洗钱的内部控制机制。根据美洲国家关于洗钱犯罪的模式规则，金融机构应采取、发展、补充内部方案、政策、程序和控制，以预防和监测洗钱犯罪。内部控制纲要至少应包括下述内容：
建立确保其雇员高度诚实的程序和对雇员人品、工作和金融历史进行评估的评估机制；
开展持续发展的雇员培训项目，诸如“知道你的客户”培训项目，对雇员进行有关预防洗钱的教育，使雇员知道自己在识别客户、保存和提供记录、记录和报告现金交易以及报告可疑交易方面所具有的责任；
具有独立的审计职能，对内部控制方案的遵守情况予以检查。
金融机构应指定属于管理层的官员负责内部控制和程序的适用，包括负责适当保存记录和报告可疑交易。这些官员应具有与主管机关联络的职能。
对于不履行内部控制义务的金融机构可以予以罚金、暂时中止营业或许可证，或中止、撤消金融机构的经营执照等处罚措施 。
我国可以借鉴美洲国家组织关于洗钱犯罪的模式规则来发展和完善自己预防洗钱的内部控制制度。
总之，我国应借鉴国际社会反洗钱的成功经验，通过法律手段加强对金融机构的监管，将金融系统纳入综合治理洗钱的法律网络，使金融机构承担法律义务采取反洗钱的政策和措施进一步完善控制洗钱的法律机制。
参考数目
1. news.eastday.com>>今日关注>>我国悄然拉开金融反洗钱“序幕” 影响重大（2002年9月18日）
2. 邵沙平著：《跨国洗钱的法律控制》，武汉大学出版社1998版，第71~80页，第148~154页，第237~239页
3. 甄进兴著：《洗钱犯罪与对策》，东方出版社2000版，第4页，第121~126页
4. 阮方民著：《洗钱犯罪的惩治与预防》，中国检察出版社1998版，第364~369页