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内蒙古自治区政府采购试行办法

时间:2024-06-28 08:12:50 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:9680
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内蒙古自治区政府采购试行办法

内蒙古自治区人民政府办公厅


内蒙古自治区政府采购试行办法
内蒙古自治区人民政府办公厅




为了进一步加强财政支出管理,提高财政资金使用效益,规范政府采购行为,依据《中华人民共和国预算法》和国家有关规定,借鉴国内其它省市的做法,制定本办法。
第一条 政府采购是指各级党政机关、事业单位和社会团体使用财政性资金,按照规定的方法和程序,在国内或国际市场上以购买、租赁、委托、雇用等方式获取货物、工程或服务的行为。
第二条 自治区直属党政机关、事业单位、社会团体及其下属单位,使用财政性资金采购货物、工程或服务,适用本办法。
未经批准,自治区直属党政机关、事业单位、社会团体及其下属单位不得使用财政性资金自行采购。
第三条 政府采购的范围包括公共消费品和政府投资品的购买。凡达到规定金额标准、需单项或批量采购的公共消费品和政府投资品都要实行政府采购。
公共消费品主要指党政机关、事业单位、社会团体日常办公用品和劳务服务,包括低值易耗品、公共办公用品、办公设备、车辆购置、汽车维修、会议接待等货物或服务等。
政府投资品主要指列入固定资产投资计划的政府财政投资建设项目和政府贷款建设项目的材料、设备、技术和服务等。
第四条 政府采购遵循公开、平等、择优原则,在社会公众、监察审计机关和公证部门的监督下进行。重大合同的执行情况,应委托中介机构进行监理。参与监理工作的中介机构必须具备相应的资质条件。
第五条 成立政府采购领导小组(以下简称领导小组)。领导小组的主要职责是:研究制定政府采购政策和制度,审核批准政府采购计划,组织协调政府采购过程中各方面关系。
领导小组下设政府行政采购办公室和政府建设采购办公室(以下简称两办),暂设在自治区财政厅、计委相关处室,负责公共消费品和政府投资品的政府采购工作。两办的主要职责是:落实政府采购政策,研究提出政府采购年度计划,组织指导政府采购活动的开展,监督检查政府采购
执行情况。
政府行政采购办公室和政府建设采购办公室分别下设采购中心。采购中心是政府采购的执行机构,机构改革前暂设在自治区财政厅、计委,主要职责由两办确定。
第六条 政府采购采取公开招标采购、选择性招标采购、竞争性谈判采购、询价采购、单一来源采购或其它方式进行。具体实施细则由两办另行制定,经自治区政府采购领导小组审定后下发。
(一)达到或超过规定金额标准、需单项或批量采购的项目,实行公开招标采购。
(二)采购内容复杂,技术性强,只能由少数供应商提供的专门性货物、工程或服务;采购商品价值低,组织评审投标文书所需费用与拟采购货物、工程或服务价值不成比例,实行选择性招标采购。
(三)招标后无供应商投标或无合格标,无法履行正常招标程序;准备招标文件需要付出较长时间或高额费用;供应商资格审查程序过于复杂,或对技术有特殊要求的单项或批量采购项目,实行竞争性谈判采购。
(四)规定金额标准以上、单项或批量采购产品,按照通用规格制造,价格弹性不大,且供应商所供货物之间无明显质量差异的现货商品,实行询价采购。
(五)属于专利、艺术品、独家制造或供应,无其它合适替代标的;属于原采购商品的后续维修、零配件供应、更换或扩充升级,且为与原采购标的兼容或统一规格需要;研究开发并首次制造供应的物品;为完成特定政策目标的单项或批量采购项目,实行单一来源采购。
第七条 政府采购按照下列基本程序进行:
(一)需要提供公共消费品、政府投资品的单位,根据《政府采购目录》向主管部门提出部门采购计划,经批准后,报送自治区财政厅、计委审核。
(二)自治区财政厅、计委结合本级行政事业经费预算情况和预算内投资计划安排情况,编制年度政府采购计划,报送政府采购领导小组审批,分别下达两办组织实施。
(三)国有资产管理部门及有关单位依据验收结算书、供应商提供的有效票据进行产权登记和财务处理。
第八条 政府采购资金实行统一支出、统一结算,集中与分散相结合的管理办法。根据采购资金的来源以及货物、工程或服务的不同种类,分别采取自治区财政和自治区计划统一结算、采购中心统一结算和单位与供应商自行结算的方式。
第九条 符合政策采购要求的党政机关、事业单位、社会团体及其下属单位,违反本办法有关规定自行采购,财务部门不得办理财务手续;情节严重的,由纪检监察部门给予党纪、政纪处罚。两办、采购中心和供应商违反本办法有关规定,由有关部门依照相关政策规定和法律进行处理

第十条 不适用本办法的政府采购活动:
(一)涉及国家安全的项目。
(二)发生战争、自然灾害、疫病,需要紧急处理的采购项目。
(三)经政府采购领导小组认定的其它项目。
第十一条 本办法由自治区财政厅、计委负责解释。
第十二条 本办法自发布之日起施行。



1999年4月28日

关于颁发《中国人民银行外汇抵押人民币贷款暂行办法》及账务处理规定的通知

中国人民银行


关于颁发《中国人民银行外汇抵押人民币贷款暂行办法》及账务处理规定的通知

银发〔1986〕372号


中国人民银行各省、自治区、直辖市分行,计划单列城市分行,深圳经济特区分行:.
  为了开辟融通资金新渠道,解决企业外汇暂时有余而人民币资金短缺的困难,现将《中国人民银行外汇抵押人民币贷款暂行办法》及账务处理的规定发给你们,自文到之日起执行。
  人民银行各省、自治区、直辖市分行,计划单列城市分行和深圳经济特区分行办理抵押人民币贷款的控制额度,由总行另行下达。未经总行批准,不得突破控制额度。
附件中国人民银行外汇抵押人民币贷款暂行办法
为适应开办外汇抵押人民币贷款(简称抵押贷款,下同)的需要,特制定本办法。
  第一条 抵押贷款的对象。凡在中华人民共和国境内注册的企业,包括国营企业,集体企业,中外合资经营企业,中外合作经营企业和外资企业,均可以其自有外汇(包括境外借入外汇)作抵押,申请办理人民币贷款。
  第二条 抵押贷款的用途。按照外汇来源的性质,抵押贷款可以用于流动资金和固定资产投资。用于固定资产投资的,必须纳入国家或地区的固定资产投资计划。
  第三条 抵押贷款的种类和期限。抵押贷款分为短期和中长期两种。短期抵押贷款,期限为三个月、六个月、一年;中长期抵押贷款为一年以上,最长不超过五年。
  第四条 抵押外币的种类。用于抵押的外汇必须是现汇,目前限于美元、日元、港元、西德马克和英镑五种。
  第五条 抵押贷款除经济特区外,由中国人民银行委托中国银行和其他金融机构办理。抵押贷款的人民币资金,由人民银行提供。收回的人民币资金要如数交回人民银行。此项资金归人民银行总行统一管理。
  第六条 抵押贷款的申请和审查。抵押单位应向国家外汇管理局或当地分局申报资金的来源、数额,经核准后方可向人民银行指定的委托行办理贷款手续。如系借入的外汇,应提交原借款合同和本息偿还计划。经受托行审查合乎贷款条件后,对超过受托权限的,应送人民银行审查。
  第七条 抵押贷款的审批。人民银行省、自治区、直辖市分行,计划单列城市分行、深圳经济特区分行(下简称省、区、市分行),应编报年度抵押人民币贷款计划,并在总行下达的人民币贷款额度内掌握审批贷。审批时,外汇管理分局与人民银行计划、资金管理部门要密切联系,做到抵押与人民币资金能协调配套。对小额贷款,人民银行省、区、市分行可给受托行授予一定的批准权限。
第八条 抵押贷款的发放。抵押贷款经银行审查同意后,借款单位应与银行签定借款合同(附格式)、一式三份,一份由经办银行凭以办理发放贷款手续;一份交外汇管理分局,办量抵押物登记;一份留企业存查。
  委托办理贷款的手续费,按人民银行总行统一规定计付。
  第九条 抵押贷款的收回。抵押贷款到期后,借款单位要归还原数额人民币,人民银行退回原数额外汇,不受汇率变动的影响。借款单位不得提前归还抵押贷款。到期不能归还银行贷款的,抵押外汇归中国人民银行所有。凡以借入外汇作抵押的,仍由借款单位对原债务关系中的债权人履行偿还外债本息的义务。
  第十条 人民币贷款数额的计算。最高不得超过抵押品按抵押日国家外汇管理局公布的人民币汇价(买入价)所计算的数额。
  第十一条 抵押贷款的利息。人民币贷款与用作抵押的外汇,互不计息。
  第十二条 抵押外汇的管理。抵押的外汇由国家外汇管理局统一管理。各地抵押的外汇,由国家外汇管理局各分局,在当地的中国银行设立专户存储。专户存储的抵押外汇利息,经人民银行签证后,由当地中国银行统一上划中国银行总行,存入人民银行总行外汇存款专户。各级人民银行收到当地中国银行的利息通知单后,统一寄中国人民银行总行会计司营业处。
  第十三条 人民币资金的拨付和划缴。人民银行按照贷款实际发放数给受托行拨付人民币资金。受托行收回的人民币资金,最迟于次日如数划缴人民银行。
  第十四条 统计。增设“外汇抵押人民币贷款”项目,将“0234”、“0329”科目核算的数字,归属在这个项目,上报代号用“94”。抵押的外汇由各地外汇管理分局分别按“抵押外汇收入”和“归还抵押外汇支出”两个项目统计汇总上报。
  第十五条 人民银行省、区、市分行可根据本规定,制定具体实施细则,并报人民银行总行备案。
  第十六条 本办法解释权属人民银行总行。
  第十七条 本办法自文到之日起执行。
附:外汇抵押人民币贷款
                 借款合同
━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━
一、借贷双方:
    1.借款方:_____________________
     工商执照:_____________________

企业性质:_____________________
     地  址:_____________________
     电  话_____________开户银行__________
     账  号:        人民币___________________外汇_____________
    2.贷款方:________________外汇账号:________________
二、借款金额(按当天牌价买入价     计算)
      人民币(大写)________________
三、借款用途________________
四、借款期限:自 年 月 日起至 年 月 日止
五、抵押的外汇:币别________________
          金额(大写)________________
六、抵押外汇的来源:________________
七、借款偿还:在本合同生效的同时,抵押外汇的使用权归贷款方所有。借款方不得提前赎回外汇。抵押期满,借款方应全额归还借入的人民币,赎回原数额抵押的外汇,不受汇率变动的影响。如借款方到期无力赎回,贷款方有权以任何方式处置抵押的外汇,以抵偿借款方所欠的贷款,借款方不得有任何异议。
八、凡以境外借入外汇作抵押的,仍由借款方对原债务关系中的债权人,履行偿还外汇本息的义务。
九、抵押人民币贷款与用作抵押的外汇,相互不计利息。
十、贷款监督:贷款方有权了解、监督、检查借款方的贷款使用情况,借款方应积极配合,给予方便。如借款方违反合同规定,贷款方有权提前收回贷款或给予罚息处理。
十一、本合同有效期:自合同签字之日起至全部清偿贷款之日止。
  以上条款经双方盖章签字以后,借贷双方应共同遵守合同规定。
  借款方(单位名称)      贷款方(银行名称)
     (公章)          (公章)
  法定代表人(职务姓名)   法定代表人(职务姓名)
     (签章)          (签章)
                                  年 月 日
附:中国人民银行外汇抵押人民币贷款账务处理的规定
  根据中国人民银行外汇抵押人民币贷款暂行办法》,现将有关账务处理作如下规定。
一、会计科目与账户
  (一)人民币核算部分
1.增设“0329拨付专业银行外汇抵押人民币贷款资金”科目
  凡人民银行委托中国银行和其他金融机构发放的外汇抵押人民币贷款,在发放后,人民银行拨付中国银行和其他银行贷款资金时,用本科目核算;收回中国银行和其他金融机构缴还的拨付资金时,亦用本科目核算。
  科目下按委托专业银行设账户核算。
  本科目归入全国银行统一会计科目第七类“190其他业务”科目。
2.沿用“0234外汇抵押人民币贷款”科目
  (二)外汇核算部分
1.沿用“0101移存境外及国内同业”科目
  凡本行收受的外资银行缴存款、外资其他机构缴存款和专业银行缴存款、其他金融机构缴存款、结汇的外汇、抵押外汇及国内保险公司存款的外币资金,移存港澳地区及国内中国银行的款项,用本科目核算。
  科目下按存款种类及货币种类设账户核算。
2.沿用“0104国家外汇增值”科目
  凡各种外汇资金移存港、澳银行和国内中国银行所收取的外汇利息,用本科目核算。
  科目下按抵押外汇、结汇外汇、其他外汇移存利息收入设分户账核算。
3.沿用“0106抵押品”科目
4.沿用“0326库存现金”科目
二、账务处理手续
  (一)人民币核算部分
1.委托外汇抵押人民币贷款资金的拨付
  人民银行会计部门收到委托中国银行或其他金融机构,在发放外汇抵押人民币贷款后,划转款项的两联特种转账传票和抵押借款申请书第四联时,应及时送本行计划或资金部门审查,无误后,分别用以代替收、付传票,办理拨付委托外汇抵押人民币贷款资金手续。抵押借款申请书(以借款借据代)第四联专夹保管。会计分录是:
  收:“×××× ××银行往来”科目——存款户
  付:“0329拨付专业银行外汇抵押人民币贷款资金”科目
2.委托外汇抵押人民币贷款资金的收回
  人民银行收到委托中国银行或其他金融机构在收回外汇抵押贷款后,划转款项的两联特种转账传票,应根据传票上注明的抵押借款单位名称,抽出抵押借款申请书第四联核对,无误后,将抵押借款申请书第四联作收入传票附件,以专业银行划转款项的两联特种转账传票代收付传票,办理转账。会计分录是:
  收:“0329拨付专业银行外汇抵押人民币贷款资金”科目
  付:“×××× ××银行往来”科目——存款户
  (二)外汇核算部分
1.抵押品收入与付出时的账务处理
  人民银行收到受托中国银行或其他金融机构两联外汇现金交款单后,应复核外汇金额,并与交款单核对无误后,以一联外汇现金交款单代现金收入传票,办量收款一联作为回单。会计分录是:
  收:“0106抵押品”科目——××币种户
  付:“0326库存现金”科目——××币种户
  如属外汇抵押贷款到期,退回抵押品时,会计分录相反。
2.抵押品移存境外及国内同业时的账务处理
  (1)人民银行将抵押外汇移存境外及国内同业时,应填制一式三联外币现金缴款单,以留底联代付出传票,收回的缴款回单联作付出传票的附件,办理账务处理手续。会计分录是:
  收:“0326库存现金”科目——××币种户
  付:“0101移存境外及国内同业”科目——外汇抵押户如属提取抵押外汇款项时,会计分录相反。
  (2)抵押外汇移存境外及国内同业的转账处理手续,由各省、自治区、直辖市分行、计划单列城市分行、深圳特区分行结合具体情况自行拟定。


无单放货的责任归属及其例外

罗曦


随着航海技术和贸易的发展,专门从事运输的承运人出现,开始和贸易商人相分离;提单这种工具应运而生,并逐步完善成现在的单证交易,承运人在目的港只能向单证持有人放货,提单也是收货人向承运人提货的必不可少的凭证1。依照国际贸易惯例,承运人只能在收货人提交全套正本提单后交付货物;航运界一项基本原则是,承运人在交付货物之前如果没有收到任何第三方对将交付的货物声明物权的通知,他有权且也有义务将货物交付予向其出示正本提单者,如果此人即是托运人、收货人或被背书人的话2。这意味着:(1)正本提单持有人对提单项下货物有占有权,承运人必须将其承运的货物交给正本提单持有人。(2)正本提单持有人才享有要求承运人交付货物的权利。(3)承运人必须仅在提交提单时才交付货物,否则要对不当交货之前或其后善意支付对价购买提单的任何人负责3。
然而在国际贸易实践中,由于航速提高、较短航次或提单转让过程延迟的情况下,货物一般先于提单抵达目的港,严格凭单放货可能导致压货、压船、压舱、压港,不仅不利于生产流通,还将造成严重经济损失,以及面临被强制拍卖或没收的危险,承运人往往被无正本提单的收货人说服或凭副本提单加担保交付货物。究竟无单放货的性质如何?无单放货又将发生何种法律后果?本文试图从无单放货的性质、责任归属以及例外等几个方面,对无单放货这一焦点问题作初步探讨。

一、无单放货的性质
无单放货,又叫无正本提单放货,是指国际贸易中货物运输承担者把其承运的货物交给未持有正本提单的收货人。
㈠ 关于无单放货的性质有很大争论,本文认为无正本提单放货属于违约和侵权的竞合。一方面,承运人签发提单,不仅是收到承运货物的证据,同时与提单持有人形成运输合同,承运人必须把货物安全送到目的港并正确交货,才属完全履行运输合同;而无单放货,承运人在未提交正本提单的情况下交货给收货人,未履行正确交货的义务,应属违反提单所体现的运输合同义务。另一方面,无单放货也侵犯了正本提单持有人对提单项下货物享有的物权。对于卖方,其享有货物所有权,若买方不付款赎单,货物所有权并未转移,卖方对其货物享有中途停运权和处分权;对于质押银行,其享有对货物的担保物权,提单成为买卖合同货款的担保凭证,若买方不付款,银行有权对提单项下货物行使留置权。因此,承运人将货物交给无正本提单的收货人,将损害卖方或银行对于货物享有的合法权利,不但违反运输合同中应有的交货义务,同时也构成侵权。正如Denning大法官在Sze Hai Tong Bank V.Rambler Cycle Co.[1959]一案中指出:“航运公司没有将货物交付给对此票货物享有权利的人,他将因此而负担违约责任。如果他没有凭正本提单付货而将货物交付予无权享有此票货物的人,他将因此而负有债权之责。”4
㈡ 无单放货是否属违法行为?有人认为,将无单放货认定为“违法行为”是不正确的,理由是根据提单上对收货人的记载交付货物,仅是承运人的合同义务,是一种保证责任,不是法律上的强制性规定;《海商法》第95条对于“租约并入条款”的肯定,也就肯定了承租双方如在卸货港不一定凭正本提单交付的约定;如果将无正本提单交货认定为违法行为,根据我国《担保法》规定,对该违法行为进行的担保应为无效,但这类担保在司法实践中却得到普遍认可,我国国内有关部门也曾制定了允许一定情况下副本提单加担保提货的文件5。
本文认为无单放货确属违法行为。首先,《海商法》第71条明确规定,提单是“承运人保证据以交付货物的单证”,凭单放货是一项法定义务,也是各国接受和公认的国际贸易惯例,第71条并未赋予当事人选择的权利,因此,即使承运人与托运人在租约中约定可不凭正本提单交货,也会因违反第四章的强制性规定而被确认无效,根本不适用于第95条“租约并入条款”的情况。其次,1983年下发的允许以副本提单加保函提货的国务院文件不仅在法律上难以找到依据(仅是起协调作用的规范性文件,只能对国内船舶及与此有关的专业部门发挥协调作用,对国外当事人不能构成任何法律约束力),而且在实践中也容易产生许多消极作用(该文件的确为解决疏港问题起到了一定作用,但也使无单提货现象日趋严重,常常出现承运人凭副本提单加保函交货后,又出现了正本提单持有人要求承运人交货,使承运人无所适从,常常发生纠纷,导致当事人的经济损失)6。
至于无单放货属违法行为而无单放货保函却有效的“悖论”,在于无单放货保函并不是担保无单放货本身,而是担保无单放货后承运人对无单提货人的请求权的实现;无单放货保函担保的主债不是承运人和提单持有人之间的合同或侵权之债,而是承运人对无单提货人的债权关系。认为无单放货保函产生于一种无效民事行为——无单放货行为,因而保函无效的观点,混淆了上述两种债的关系,混淆了债的效力(承运人对无单提货人之债权)与债的发生的原因(无单放货)的效力二者的区别。就是说,无单放货保函担保的主债是承运人与无单提货人之间的不当得利之债,该债权债务关系受法律保护7,而不是无单放货这一本身违法的行为,上述观点以为保函担保无单放货而担保有效,从而反推无单放货本身不属违法,显然是站不住脚的。若保函无效,无单放货的承运人对无单提货人的请求权无法实现;保函有效,承运人也不能以此对抗正本提单持有人,保函的效力不影响无单放货违法的性质,承运人仍需对无单放货行为本身承担责任。

二、无单放货的责任归属
基于提单,至少产生两种法律关系:提单物权关系,即提单持有人对提单及其项下货物的支配关系;提单债权关系,即承运人和提单持有人之间基于提单而产生的直接权利义务关系,也就是运输合同中的权义关系。因而无单放货兼具违约和侵权的性质,这也是其责任承担的理论基础。
㈠ 责任承担的总的原则是:承运人对无单放货承担全部责任,只要没有免责事由,应负损害赔偿责任而不论主观上有无过错。这是英美法中的严格责任,也为各国法律和实践所认可,在无单放货的责任归属问题上,承运人适用严格责任已成为各国普遍适用的惯例。在英国枢密院审理的Sze Hai Tong Bank V.Rambler Cycle Co.[1959]2 LLR 114一案中,法庭认为船东(或其代理)凭上诉人(银行)的保函——保证赔偿船东无正本提单交货的损失,交货时,船东或其代理有责任,“法律很明确地表明了船东无正本提单交货时将自己负责”8。我国国内无正本提单交货案件也发生多起,“珠江6号”无正本提单交货纠纷案[1990]中,法院也判决被告(船运公司)违反凭正本提单交付货物的国际惯例,使第三方某电子公司在没有任何单据的情况下同被告的代理人办理了提货手续,并未向原告(质押银行)付款赎单,致使原告虽持有提单但不能支配提单项下的货物,判决被告应负赔偿责任。9实行严格责任,尽管某些情况下承运人并无过错或无能为力而显得有失公平,但国际贸易和航运的实际情况错综复杂,各国法律也千差万别,提单像其它任何一种制度,不可能包罗万象和天衣无缝10,我们只能尽量做到:在以整个贸易秩序的正常运转为衡量尺度的前提下,付出的代价和追求的价值是成比例的。即使对承运人要求过于严苛,但倘若允许归责机制的不确定,不仅会导致承运人无所适从或心存侥幸,还会降低国际贸易中对提单这种权利凭证可转让的信心。随着我国正式加入WTO,国际贸易包括海上货物运输的发展与世界市场联为一体,法制的完善与接轨也是势在必行的。然而由于目前我国许多公司、企业对于国际贸易规则不熟悉而屡屡被对方无单提货,遭到诈骗,我国法院也不是完全实行对承运人的严格责任,法院判案中总有种种例外,认为承运人承担全部责任有失公平,中方当事人往往得不到赔偿而损失巨大,但这方面的报道只是冰山一角11。因此,实行无单放货的承运人严格责任,不仅有利于保护我国贸易商的利益,实现为经济保驾护航的目的,而且有利于促进海上运输和经济贸易迅猛发展,实现航运国际化。
㈡ 无单放货,只要无免责事由,承运人就应该对此承担全部责任;由于无单放货既违反了运输合同正确交货的义务,又侵犯了提单所表彰的物权,因而无单放货的责任也是违约责任与侵权责任的竞合,提单持有人既可提起侵权之诉,也可选择违约之诉。我国《海商法》及海牙、维斯比规则均规定,不论以合同或侵权起诉承运人,一律同等对待。
⒈ 承运人可否享受合同中责任限制等条款的保护?
我国以往海事司法实践中,法院在许多案件的处理上都认为:根据国际惯例,无正本提单付货是根本违约,承运人不得享受提单中免责、责任限制条款的保护。但英国上议院在Photo Production Ltd V.Securicor transport Ltd[1980]中已经推翻了无单交货属根本违约,从而不享受责任限制的原则。Diplock大法官指出:根本违约仅是一种毁约,其法律后果与违反合同中的条件条款相同,即受害方有权选择解除合同,至于违约方是否可以享受免责和单位责任等条款的保护,完全取决于对这些条款的解释12。这个指导性的判决被以后的判决所遵从,自1980年以后,英国法院处理无单交货并不绝对剥夺其依合同条款享有的责任限制的保护,除非此种条款在法律上被认定无效。反观我国海事司法实践,此种做法殊值借鉴,一方面肯定承运人承担全部责任,另一方面并不排斥当事人关于责任减免的约定,充分尊重意思自治。我国现行《合同法》吸收了根本违约制度,无单放货可归于此种严重的违约行为,因其严重影响订立合同时期望的经济利益,致使合同目的不能实现,守约方有权解约并要求赔偿,但违约责任认定应首先看合同中免责等条款的约定,若不违背法律则应予以适用;若无类似约定,则遵从法律规定。因此,对于无单放货提起的违约之诉,虽然由于承运人大都出于“故意或明知可能造成损失”而为,按《海商法》第59条规定,丧失援引《海商法》第56或57条限制赔偿责任的规定的权利;但当事人在合同另有规定的,即事先约定在承运人故意而为时仍享有某些责任限制,本文认为应尊重当事人真实意思表示,首先适用合同中于责任限制的特殊规定。
但是,对无单放货提起的侵权之诉,承运人能否也享受责任限制?根据《海商法》第58条,如果无单放货造成的损失属于本法58条所指“货物灭失”,则不论海事请求人是否为合同一方,即使承运人与索赔方之间无运输合同关系,承运人仍可援用海商法关于承运人的抗辩理由和限制赔偿责任的规定。但是,依《海商法》第59条,承运人无单放货多属“故意或明知可能造成损失”的行为,大都丧失依本法享受责任限制的权利,而且不同于合同之诉,侵权之诉中的承运人并无另行约定限责的可能。然合同之诉中当事人关于责任限制的另行约定仅是理论意义上的可能性,无单放货的责任范围,无论是在违约或侵权,基本是相同的13。
⒉ 违约之诉的优越性
对于无单放货,多数国家法律和司法活动表明,允许当事人选择依何行诉。英国法允许当事人选择,甚至允许同时以两个理由起诉,但承运人仍按合同规定承担责任。一些大陆法系国家(包括法国)已经允许请求人在合同之诉和侵权之诉间进行选择。《海牙规则》和《维斯比规则》都已承认据侵权行为和合同提起诉讼的权利14。而依我国民法理论和司法实践,违约诉讼和侵权诉讼竞合时,允许当事人选择起诉。但大多数当事人倾向于违约之诉,因为它比侵权之诉更具优越性:
⑴比起侵权之诉,违约之诉的收货人的举证责任更轻。
⑵侵权之责存在的前提在于索赔方在侵权行为发生时必须享有其所主张的被侵犯的权利。英国上议院在The Aliakmon[1986]一案中重申在损害发生之时,索赔方若无物权则不可能得到赔偿的原则15。只有在货物发生灭失或损坏时提单持有人是货物所有人或合法占有人,才能提起侵权之诉,而这对收货人、提单持有人是不利的。
⑶侵权诉讼中当事人的纯经济损失(即间接损失)得不到赔偿,而依违约诉讼,赔偿范围可以包括如市价损失之类的纯经济损失,更有利于保护收货人的利益。

三、无单放货归责的例外及相关问题
㈠ 一般情况下,只要出现无单放货行为,即会违反凭正本提单交付货物的合同义务,同时也侵犯了合法的提单持有人对提单项下货物的物权,造成损失,承运人应承担责任进行赔偿。然而在基本原则之外,有时尽管出现无单放货的事实,但因某些特定事由的存在,即可阻却无单放货的违法性,不产生相应的责任问题。这些免责事由大致分析如下:
1.地方法规、习惯作法。如果货物交付地的法律要求货物在无正本提单的情况下也必须交付,那么船长对无正本提单交货将不负责任。同样,如果港口的习惯作法是货物在不出示正本提单时就应交付,那么船东也不必对错误交货负责。然而,这习惯作法必须是严格意义上的,必须合理、明确、与合同相符、被广泛接受,并不和法律相抵触。但应将港口习惯作法与实践作法严格区别,符合“实践作法”并不足以保护船东16。
2.提单丧失物权凭证功能,可以免除承运人无单放货责任。在“粤海电子有限公司诉招商局仓码运输有限公司等无正本提单交货提货纠纷案”中,提单已经丧失了物权功能,提单持有人已与提货人就提单项下货物所有权的转移做出了明确约定,其所有权已转移给了提货人,提单持有人虽持有提单,但不具有对提单项下货物的所有权17。2000年8月11日最高院在回复福建省高院并抄送厦门海事法院的司法解释中也表明,福建省东海经贸股份有限公司诉韩国双龙船务公司、中国福州外轮代理公司提单纠纷一案中,提单持有人与提货人、托运人签订补充协议重新取得了提单项下货物的占有权,并从中收取了部分款项,致使提单失去了担保物权凭证的效力。故福建省东海经贸公司丧失了因无单放货向承运人索赔提单项下货款的权利。而在“意大利劳民银行”案[1991]中,法院判定提单已丧失物权凭证功能,故持有人也无权请求承运人将货物交付于他18。
3.如果承运人不知真正所有权人的请求而将货物交付给提单持有人,在尽了适当谨慎检查提单真实性的义务19后,承运人得解除责任;另一方面,如果承运人将货物交付给真正所有权人而未收回提单,则不受提单善意购买人的追偿20。
4.提单持有人承认。依我国司法实践,卖方虽持有提单,但认同无单放货行为并确认买方提货的合法性,则意味着卖方放弃依提单主张货物所有权的权利,卖方不得据提单主张其权利,从而承运人无单交货责任消灭。这在英美衡平法上叫做“弃权/禁止翻供”,弃权(waiver)是一方对合约权利的明确放弃;禁止翻供(Promissory estoppel/equitable estoppel),Lord Denning在其《法律的训诫》中将其解释为:“当一人以他的言论或行为已使另一个人相信,按照他的言论或行为办事是安全的——而且的确是按照他的言论或行为办了事——的时候,就不能允许这个人对他说的话或所做的行为反悔,即使这样做对他是不公平的也应如此。”广州海事法院在审理“安鹏有限公司诉广州远洋运输公司等无全套正本提单放货纠纷案”[1990]时认为原告未主张提货,反而电询迈然有限公司是否收到货,且在得知后者已提货后未提出异议,并同意后者延期付款的请求,判定原告行为构成对迈然公司无正本提单提货的认同,因此对原告向被告(承运人)的索赔请求不予支持,承运人无单放货的责任得以消灭。
5.提单遗失、被盗、灭失或因金融上的原因未能得到提单,提货人如能证明他是提单受让人,而且对正本提单去向做出满意解释,承运人有权将货物交给提货人,但一般应经法院公示催告程序后凭担保提货21。此种情况似乎也可视作经公示催告程序后,相关权利人若不主张权利,即可视作“承认”或提单已丧失物权凭证功能,因而免除承运人无单放货责任。
㈡ 几个相关问题
1.记名提单是否免除凭正单提单交货义务?
Lord Diplock在Barclays Bank Ltd.V.Commissioners of Customs and Excise[1963]1 LLR 81一案中曾说,“船东在没有收到正本提单情况下,没有义务把货物交给任何人,即使是记名的收货人也是如此。在没有正本提单时,除非能做出合理解释,船东有权占有货物,如果船东交付了货物,那么当提货人不是真正的货主时,船东将对此负责。”22
我国《海商法》第71条在强制规定承运人凭单交货的义务时,并未将记名提单排除在外,记名提单下的承运人同样负有凭单交货的义务。法律之所以要求承运人凭正本提单放货,目的在于保证交货对象正确,以及保护提单持有人依提单对货物享有的权利,保障贸易合同履行以及履行不能时对卖方有效的救济。记名提单情况下,承运人未凭正本提单向记名收货人交付货物,尽管交货对象正确,但却使卖方失去了收取货款的保障,失去了对货物的控制和处分的权利。因此,即使是记名提单,不凭正本提单放货同样可能侵犯卖方依据提单享有的物权,也为买方逃避付款义务提供了机会;记名提单不是凭正本提单放货的例外。广州海事法院在“万宝集团广州菲达电器厂诉美国总统轮船公司无正本提单交货纠纷案”中,以及青岛海事法院在“莱芜艾史迪生化有限公司诉海程邦达国际货运代理有限公司无单放货纠纷案”中,均确认记名提单的承运人仍应凭正本提单交付货物的原则。
2.副本提单加保函放货
虽然凭正本提单放货是承运人一项严格的义务,若轻易放货可能导致承运人面临托运人、提单持有人或银行索赔,但实际情况纷繁复杂,过分强调凭正本提单交货可能导致严重后果:有时除非立即通知第三方并立即得到答复,坚持凭单放货,承运人将不得不遭受某些损失,如承担船期损失、仓储费用等;虽然无正本提单时,船东拒绝卸货而引起的滞期费,在法律上通常可以索赔,但船东不能因延滞而获利,或多或少会造受损失,至少诉讼费用无法索赔。如果延滞持续,将形成雪球效应,可能错过下一个租船合同的受载日和解约日,或是允诺了一个日期作为下一个准备装载日但无法履行诺言23。因此实践中承运人往往采用一些变通做法,若提货人出示副本提单同时提供信誉良好的、妥切的保函(即银行或其他机构出具,保证承担承运人因无单放货而产生的一切赔偿责任;并保证收货人收到正本提单后即刻交还承运人),承运人几乎都会接受,即凭提货人出示的副本提单加担保放货。日、英、台湾地区法律都承认担保提货,并且也为各国商业习惯所认可。
我国司法实践中也对不属欺诈性质的无单放货保函予以认可(保函担保的主债是承运人与无单提货人之间的不当得利之债,只要不违反公序良俗,如恶意串通、欺诈第三人,其债权债务关系受法律保护24)。只有在承运人明知或理应知道提货人有恶意时,或明知提货人为非收货人仍允许其凭担保提货,才认定承运人构成对卖方欺诈,保函无效。
然而,承认保函效力并非承认承运人可因此免除无单放货之责,凭正本提单放货仍是其基本义务,保函有无效力都仅在承运人、保证人以及提货人之间发生作用,绝不及于包括正本提单持有人在内的第三人。无论保函效力如何,都不能免除承运人对正本提单合法持有人的法律责任。广州海事法院在“德都”轮无正本提单付货纠纷案的判决中采纳了此种观点,认为承运人违反凭正本提单交付货物这一国际航运界、贸易界普遍接受的惯例,给提单持有人造成经济损失,应负赔偿责任。承运人接受保函交付货物并不能免除其对提单持有人应负的责任。提货保函实质上是提货人和承运人之间的一种保证赔偿协议(Letter of Indemnity),只能约束保函的当事人,不能以保函对抗包括提单持有人在内的第三人,当提单持有人凭正本提单向承运人主张权利时,承运人应予赔偿,然后根据保函效力确定能否从出具保函者处得到补偿25。此案重申凭正本提单放货的基本原则,对无单放货保函的处理有很大的代表性。可见,凭副本提单加保函放货并非承运人的免责事由,不能将保函效力与承运人责任混为一谈。

四、结语
凭正本提单交付货物是为各国法律首肯并已成为国际贸易及航运界普遍接受的惯例,是承运人的一项基本义务。而无单放货不仅违反了提单所体现的运输合同的正确交货义务,同时也侵犯了提单所表彰的物权,承运人应对此承担严格责任,只要没有某些特定事实出现足以阻却无单放货行为的违法性,承运人就不得不对正本提单合法持有人进行赔偿。虽然实践中凭副本提单加保函放货的案例并不鲜见,但无论如何,保函有效与否并不影响承运人对提单持有人所承担的法律责任。

参考文献:

[1] 杨良宜:“无提单交货”,《中国海商法年刊》1994年